【作者】曼特娜
【內(nèi)容提要】
現(xiàn)代與傳統(tǒng)——梅因與比較法的想象力
卡魯娜·曼特娜 哥倫比亞大學政治科學教授
何俊毅 西北師范大學法學院院長、教授
關于古代社會奇異特性的生動說明，產(chǎn)生了一種普遍的對比結(jié)構(gòu)，這對于現(xiàn)代社會理論比較方法的想象力十分必要。在強調(diào)現(xiàn)代社會動力與古代社會動力的差異時，基于它們對西方工業(yè)社會獨特軌跡的共同抵制，一種新的“民族學化的”古代社會將與原始社會形式、封建的中世紀社會形式和東方社會形式一道被界定為傳統(tǒng)社會。
19世紀對比較方法的無所不在的熱忱支撐著這一普遍的分類計劃。這一熱忱主要來源于比較語言學的成功，以及主張印歐語系與梵文、希臘語和拉丁語之間關聯(lián)性的觀點的巨大影響。[1]這一發(fā)現(xiàn)預示著對語言與民族之間關系的重新描繪，它徹底改變了古代希臘—羅馬研究的語境，現(xiàn)在將印度確定為比較方法的專用領地。庫朗熱和梅因?qū)糯鐣M行重述時，在概念上所表現(xiàn)出的大膽冒進，部分來源于他們系統(tǒng)地（和史無前例地）使用印度證據(jù)去理解早期古代模棱兩可的和無法理解的實踐與信仰。一方面，印歐語系或雅利安語系的思想被用作一種合并性的框架以擴展全球比較的基礎；語言方面的親和力證明了東西方之間制度上的親緣關系。另一方面，一種根本性的差異被歸因于古代的習俗、觀念和制度（尤其是印度的制度）；這種差異根據(jù)其與“早期社會史”的關系而被涵括和（按年代順序）列舉。在梅因的著作中，正是古代的家長制家庭和后來農(nóng)業(yè)性的村社—共同體被視為普遍的制度橋梁和東方與西方、古代與現(xiàn)代之間的分界線。
就梅因的“比較法學”（comparative jurisprudence）而言，比較語言學是被普遍認可的模型。[2]比較語言學的最大成就在于發(fā)現(xiàn)了印歐語系，“它使人想起了一群與先前所認識的完全不同的人”（《關于印度的觀察對現(xiàn)代歐洲思想的影響》。209）。將民族學上的人際關系對印度認識論中心的支撐，理解為“一個可通過經(jīng)驗證實古代慣例和法律思想的現(xiàn)象的巨大寶庫”（《東西方村社—共同體》，22）。古代法律思想“之于法學家，就像原生地殼之于地質(zhì)學家一樣。它們可能包含著后來法律將自身呈現(xiàn)出來的所有形式”（《古代法》，3）。它們是“確定已被展開的每一種道德約束形式的萌芽，現(xiàn)在它控制著我們的行動并塑造著我們的行為”（《古代法》，116）。雖然印度的社會狀態(tài)是“野蠻的”，但它是“包含著我們文明的大部分內(nèi)容的野蠻，它的元素至今尚未分離，也沒有展開”（《關于印度的觀察對現(xiàn)代歐洲思想的影響》，215）。
梅因關于比較的觀念建立在一種特別的人類學時間刻度上（timescale），地區(qū)與習俗的差異通過時間的差異來表現(xiàn)。[3]比較就是“用一系列當代的事實、觀念和習俗……不僅從過去形態(tài)的歷史記錄，而且從那些尚未淡出于我們的世界的例證出發(fā)，推論那些事實、觀念和習俗在過去的形態(tài)?！边@將需要檢查“平行現(xiàn)象”與同時期的數(shù)據(jù)資料，“如果可能的話，以確立其中一些與另一些的歷史繼承關系為目標”（《東西方村社—共同體》，6—7）。實際上，這意味著現(xiàn)存的關于“原始”社會（如印度）的民族學數(shù)據(jù)，為以西方社會為頂點的普遍的文明史的重建提供了重要的關聯(lián)關系。雅利安語系或印歐語系的看法通過單一的（進化的）制度發(fā)展史將印度、古羅馬、封建社會和現(xiàn)代歐洲牽連到了一起，因而變成了一種可以想象全盤歷史的媒介。[4]
然而，比較語言學對梅因的調(diào)查研究而言，更像是一個鼓舞人心的類比，而不是嚴格的方法論模型。雖然梅因特別關注各古代法律體系中的法律術語在語言上的親緣關系，但這并不是他調(diào)查研究（歷史學的和民族志學的）的主要模型。此外，相較于比較語言學，本質(zhì)上更具雄心的計劃可能產(chǎn)生更多的假設性概括。法學的研究對象是整個“人類社會的現(xiàn)象”和“法律、法律思想、意見和慣例，它們更多地受到外在環(huán)境而不是語言的影響。它們更多是處在個人意志的擺布之下，并最終更多地受到外部有意識的變化的影響”（《東西方村社—共同體》，8）。梅因認為，深思熟慮所導致的社會變化在“進步”社會的歷史中更為言過其實，它被認為是“對遮蔽我們從屬于其中的人類的那部分最古老的制度為禍尤烈”的一個主要因素。[5]對此的兩個最重要的歷史明證，首先是羅馬帝國的特定影響（通過羅馬法），其次是集中國家權力和立法（羅馬也是這方面的主要例證）。正是在世界的這些非常地域——如印度與愛爾蘭——這兩股偉大的歷史力量幾乎沒有被感知到，因此可以確定它們的土著性質(zhì)和原始制度的邏輯。
這是印度得以繼續(xù)被作為進入關于古代法律和社會討論的特別切入點的另一個原因——它代表了歐洲“活生生的”過去。梅因認為，“可能再沒有哪個國家的習俗比印度的習俗更為穩(wěn)定的了”（《東西方村社—共同體》，9）。因此，對當代印度社會和政治制度的研究，精確地闡明了雅利安社會和人民過去的歷史，因為印度社會被認為是一個停滯的社會，它阻止了早期階段制度的發(fā)展，因此保存了它們的古老性格。印度“包含著雅利安的制度、習俗、法律、思想和信仰的整個世界，處于一個比它之外所存在的任何事物更早的成長和發(fā)展階段”（《關于印度的觀察對現(xiàn)代歐洲思想的影響》，211）?？梢哉f，對印度制度和實踐的科學觀察有助于填充許多現(xiàn)存歷史記錄的空白。因為歷史本身被認為有其明確的方向，對起點的恰當描述——古代所指為何——是根本性的。
從最早期的著作來看，梅因的歷史興趣是理論導向型的。從他的整個文集來看，他的目的在于重建歷史的起源、邏輯和制度發(fā)展，尤其是那些形成和支撐它們的理念，以支撐對歷史演進邏輯的概括。關于歷史邏輯的基本的理論表達——在梅因著名的格言“從身份到契約”中得到了概括——在《古代法》（他最早的著作）中首次被提出，這主導了他后期著作的視野，并沒有再對其進行明顯的疑慮和改動。梅因理論的自信和融貫并非哲學史家的自信和融貫；他所呈現(xiàn)的理論性的結(jié)論，是通過仔細研讀歷史和民族志證據(jù)歸納得出的，絕非對人性和第一原理進行抽象反思的臆斷。同時，身份/契約的對比也可以說是提出了同樣抽象和程式化的歷史敘事，在其中，現(xiàn)代社會逐漸被發(fā)展為古代/原始社會的極端對立面。
梅因在《古代法》中首次提出了作為“法律進步”（law of progress）的“從身份到契約”的格言，在這里“個人不斷地取代家庭而成為民法的基本單元”?！叭伺c人之間的關系，逐漸地取代了起源于家庭的權利與義務的相互性形式……就是契約”（《古代法》，165—166）梅因認為我們現(xiàn)代的權利和義務觀念是從“家庭”中提取出來的，而不是包含在古代父權制家庭中的血親關系和權力的特定集合。比較法學再次為極具創(chuàng)生能力的印歐語系思想所支撐，它證明了作為“人類原初條件”的古代父權制家庭的廣泛（甚至是普遍的）存在（《古代法》，119）。然而，對作為法律制度的古代家庭最為清晰的描述可追溯至羅馬法，在后期的著作中，梅因試圖確立它的普遍性，以及從印度數(shù)世同堂的聯(lián)合家庭（Joint Family）、東歐（斯拉夫）家庭共同體（House-Community）到最后的轉(zhuǎn)變形式日耳曼（中世紀）和印度的村社—共同體在制度方面的多樣表達。根據(jù)將父權制家庭視為（印歐語系）文明世界最原初的社會政治形式，梅因為血親關系在早期社會意識形態(tài)和制度基礎中的理論重要性進行辯護?，F(xiàn)代社會在古代家庭趨于瓦解的縫隙中開始形成，導致了個人（與社團家庭相對）的出現(xiàn)，并將之作為社會和領土（與血親關系相對）的基本法律單位，也作為政治義務的主要基礎。
最重要的是，所有形式的古代家庭都是團體組織，通過某種類似于古代父權——家父對家屬和財產(chǎn)享有絕對的權力——的司法管轄權的東西進行組織。[6]它是一個由男系血緣界定的父系聚合體，通過對最年長的男性祖先的共同服從而結(jié)合在一起。家父對于所有家屬（母親、兄弟姐妹、妻子、孩子、門客和奴隸）“從生到死”都享有至高無上的權威，并擴展到（他們的）財產(chǎn)，梅因認為他的這種持有是以“代表人的身份而非以所有者的身份”（《古代法》，119）。在羅馬民法中，父權制家庭有其特定的法律性質(zhì)和身份，它是可以通過源于父親和氏族的命名予以識別的可使自身跨代際永久存在的團體。在財產(chǎn)和繼承方面，“家庭”是作為一個整體進行繼承的，在債務方面，它對債務賠償負有集體責任。梅因認為，正是古代家庭的團體性質(zhì)使得它在早期法學的各個領域都留下了自己的印記。用專業(yè)術語來說，它意味著在古代法中人格法可以統(tǒng)攝所有其他的法律領域。因此，在古代法向現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)變過程中對人格法進行了不斷的限制，即“家庭依賴性逐漸消除，并為個人義務的成長留下了空間?！痹谶@一關于法律發(fā)展的詳盡敘述中，現(xiàn)代社會達到了它的終極目標“在這一社會秩序階段，所有的關系都因個人之間的自由協(xié)議而形成”（《古代法》，165—167）。古代家庭中家庭專制的嚴苛性是私法的具體特征，它與古代公民身份領域的自由和平等（尤其是父子之間）的公共原則并存。[7]梅因認為，尤其體現(xiàn)在古代法典（如《十二銅表法》和《摩奴法典》）中的古代法，顯示了一種有所欠缺卻又精美細致的矛盾混合。雖然私法（尤其是與家庭相關的法律）具有嚴格的形式主義，其中有大量關于正當程序和儀式的詳細表述，但是這一切在公法領域卻付之闕如。甚至在國家法和公法形成以后，情形仍是如此，其法令的適用極其有限，很難滲透進古代家庭的司法管轄領域。正是因為古代家庭的統(tǒng)一和獨立，梅因堅持認為，從根本上來說，古代社會就是一個國中之國（imperium in imperio），一個社會團體，一個家庭聚合體，與構(gòu)成現(xiàn)代社會的個人集合形成鮮明對比。因此，現(xiàn)代國際法是古代公法最接近的類比，在古代最低限度的權利和義務只延伸到家長，他就是家庭領域的主權者（《古代法》，140—145）。盡管梅因在論述社會史中父權制家庭這一主要事實時謹慎地援用了菲爾默（Robert Filmer），但是他自己關于原初的父權與主權發(fā)展之間關系的解釋卻走向了相反的方向。[8]在菲爾默的父權制理論中，父權制家庭中的關系反映了主權者與其公民的關系。相比之下，梅因則認為，它并不是作為一個從家庭內(nèi)部統(tǒng)治模式向外擴展而成的主權模型，而是將家庭解釋為王國/主權的縮影（《摩爾根與血親關系的發(fā)明》，136）。在古代社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變過程中，父權逐漸失去了他對家屬的支配權，并且變得越來越受到民法/公法（它們傾向于擴張自身，并最終獲得獨立）的限制，最終將家庭的全部權利和義務授予個人。古代法由被理解為家庭的主權的權利與義務構(gòu)成，在現(xiàn)代法律中，個人與個人之間的關系就像小的主權者之間的關系。
古代家庭是理解法律發(fā)展的動力的基本起點，因為“文明種族的很大一部分法律意識都可追溯至這個概念”，“這些法律意識的發(fā)展史，也就是古代家庭觀念的緩慢的退化史”（《東西方村社—共同體》，15）。在對等級制——古代家庭的專制基礎以及那一社會體系中所產(chǎn)生的受到高度限制的行動模式——的具體解釋中，梅因提供了對原始生活的全新描述。如果人類社會的亞冰期理論傾向于將野蠻人理解為高度個人主義的——在密爾看來，野蠻人是由無法控制的欲望所驅(qū)使的純粹的自我——梅因則將古代生活描述為一種以思考和行動的儀式性形式為特征的生活方式。文明的發(fā)展不在于社會協(xié)調(diào)意識的成長以及向公共領域的導向，而是通過對古代法的嚴苛性的不斷改進，使個人從公共義務的束縛中解放出來。同時，將家父權視為古代家庭得以形成的關節(jié)點，梅因也試圖將血親關系視為古代社會的基礎。然而，血親關系又絕非是一種“自然”關系；它是一種高度人為的和想象的關系，完全由權力結(jié)構(gòu)充斥和構(gòu)成。[9]
男系家庭意識形態(tài)建構(gòu)的最簡單說明在于，它給家庭譜系中的一系賦予特權，而將同樣具有近似的連帶關系（同族）的他系排除在外。通過收養(yǎng)實踐的普遍化（梅因認為這是古代社會體系普遍的、基本的特征），“外鄉(xiāng)人”得以在法律上被承認為同族。血親關系作為一種制度，不是對“自然的”社會關系的反映，而在梅因看來，應該被理解為以服從公共權威為標志的政治制度。血親關系在本質(zhì)上是政治關系和權力配置的古代意識形態(tài)標志和名稱。相比之下，摩爾根和麥克倫南則認為，血統(tǒng)制度（lineage systems）出現(xiàn)于婚姻制度（尤其是通過異族通婚和同族通婚所確立的婚姻等級制度）的不同演進階段，并且也是對它的證明。庫朗熱則認為，男系血親和父權制家庭出自于先前的宗教取向，也就是祖先崇拜的結(jié)構(gòu)，以及被授權執(zhí)行一定神圣儀式的人的等級構(gòu)成。涂爾干認為，社會結(jié)構(gòu)本身是古代制度分類（理解邏輯分類的起點）的主要的和先驗的淵源。
然而，在梅因的模型中，權力和血親關系總是以這樣一種方式扭結(jié)在一起，權力被認為是人們聚合在一起的最初原因和“形成”原因（以及約束這些團體的持續(xù)性力量）。[10]因此，作為社會制度的血親關系不僅來自關于性與婚姻的生物（或文化）理論、宗教情感或社會結(jié)構(gòu)，盡管它自己總是暗自潛入甚至構(gòu)造這些領域。當然，血親關系是古代政治理論中的核心概念裝置；它主要是作為一種命名（理解和遮蔽）政治關系的方式。據(jù)梅因所言，“仍處在古代思想影響下的社會缺少某種能力，還不能通過血緣關系之外的任何制度將人們凝聚起來”（《早期制度史講義》，247）。在梅因看來，社會在一個同心圓中通過家庭核心向外延展，逐漸包括進氏族（家庭的聚合），部落（氏族的聚合），最后形成國家。血親關系的每一次擴展都將承載一系列具體的相互間的權利和責任。當血親關系超出自然家庭的范圍（如在古代父權制家庭中一樣），而將氏族和部落囊括進來后，它事實上就成了一個人為的、想象的和虛構(gòu)的關系，它的意識形態(tài)功能將遮蔽這些轉(zhuǎn)型，它們包含在向大規(guī)模的以領土為基礎的政治共同體的緩慢轉(zhuǎn)變之中。
梅因認為，“政治思想的歷史是從這樣一個假定開始的，即以血緣為基礎的血親關系是共同體政治功能唯一可能的基礎”（《古代法》，124）。雖然從經(jīng)驗來看，沒有哪個家庭（或部落、國家，就此而言）純粹源出于某個大家所熟知的祖先，但是法律擬制是一個使政治共同體的成長得以可能的虛構(gòu)。古代政治如同所有現(xiàn)存的政治共同體一樣，都是通過戰(zhàn)爭、征服和兼并產(chǎn)生的，盡管如此，它們還是不斷地得到重構(gòu)，并通過血親關系的聯(lián)合模型重整秩序，“所有的思想、法律和語言都自我調(diào)整以適應這一假定”（《古代法》，127）。法律擬制的效能和靈活性解釋了在傳統(tǒng)社會凝聚人民的血親意識形態(tài)的廣泛性和持久性。它被另一種政治聯(lián)合原則（即地域和領土原則）所取代，如果不是世界歷史革命，它將什么也不是。政治意識形態(tài)史上，沒有“一次變革如此地驚人和徹底，直到……地方毗鄰……第一次確立為共同政治行動的根據(jù)”（《古代法》，124）。
盡管這一舉世矚目的變化事實上是一場革命，但是梅因認為，它是極其緩慢地發(fā)生著的歷史發(fā)展，并以大小不等的規(guī)模按照同樣的形式逐漸形成。這一從血親關系到土地（locality）的大規(guī)模轉(zhuǎn)變，標志著從部落主權到現(xiàn)代民族國家領土主權的轉(zhuǎn)變。梅因以歐洲君主的命名變化作為這一轉(zhuǎn)變的證據(jù)，即從法蘭克人的國王到法蘭西國王的稱呼轉(zhuǎn)變（《古代法》，103—104）。[11]前者代表一種針對特定人群的權威關系，而后者則指的是對于某塊特定土地的支配關系。這種轉(zhuǎn)變意味著對土地的專屬所有權的優(yōu)先發(fā)展。梅因認為，主權（sovereignty）與統(tǒng)治權（dominion）的結(jié)合是歐洲封建化發(fā)展的具體結(jié)果。統(tǒng)治權對領土主權的重要意義在于它得到了現(xiàn)代國際法原則的確認和認可，尤其是那些從羅馬法輸入的形態(tài)。梅因認為，對主權國家在國際法上的概念化是對羅馬民法的模仿。因此，主權者之間的關系就像羅馬個人所有者之間的關系一樣（尤其是法律中與使用、占有和支配相關的問題）。[12]
從較小的范圍來看，這種從血親關系向土地的轉(zhuǎn)變（它是公共關系和義務的根源）始于原始的血親團體（主要地）變成農(nóng)業(yè)共同體，即部落共同體“定居于某塊特定的土地之上”。在這一進程中，“土地開始取代血親關系成為社會的基礎……血親關系也日益變得難以辨認”（《早期制度史講義》，72）。這一轉(zhuǎn)變的主要例證是農(nóng)業(yè)村社—共同體，梅因認為，無論是在東方社會還是在西方社會它都是基本的社會形式。梅因后期的著作開始集中研究村社—共同體，因為正如他在《古代法》結(jié)尾處所設想的，我們能夠描繪出血親關系的意識形態(tài)控制日益崩解、家庭依賴關系的瓦解以及相伴而生的個人主義成長（最終發(fā)展為土地私有制）的歷史發(fā)展進程。用梅因自己的話來說，“我們在研究人法時，似乎可以看到家族擴張而成為宗親團體，然后宗親團體分解成為各個家庭；最后家庭又為個人所代替；現(xiàn)在可以提出這樣的意見，即在這個變化過程中每一個步驟相當于所有權性質(zhì)中的一次類似的改變”（《古代法》，261）。私有財產(chǎn)權，“就我們所看到的那種形式而言，主要是由一個共同體的混合權利中逐步分離出來的個別的個人權利所組成的”（《古代法》，261）。
梅因?qū)τ谕恋厮接兄瞥霈F(xiàn)的精確解釋將在第四章中得到更為直接的討論。現(xiàn)在，我將集中考察梅因在描述村社—共同體時所欲揭示的傳統(tǒng)社會的性質(zhì)?？梢哉f，村社—共同體代表了血親關系和土地的中間點。實際上，它標志著一種血親關系和土地的純粹結(jié)合；“印度的村社—共同體曾經(jīng)是一個有組織的父權制社會和共同所有人的集合。私人關系與財產(chǎn)所有權難以分辨地混雜在一起”（《古代法》，252）。在后期的著作中，梅因強調(diào)了村社—共同體持續(xù)不斷地趨向于，用一種由關于土地的相互間的權利義務關系所聚合的更為抽象的共同體觀念，來代替同族者自我認同的內(nèi)在軌跡。值得注意的是，雖然逐漸轉(zhuǎn)向了以土地作為認同的主要淵源，但它仍然是一種公共義務架構(gòu)，村社—共同體仍然與體現(xiàn)在以契約為基礎的社會中的個人主義的自由統(tǒng)治相去甚遠。雖然從血親關系向土地的轉(zhuǎn)變對于古代社會意識形態(tài)基礎的淡化有著根本性的作用，但是距離契約社會的到來還需很長的一段過渡時期。
梅因在《古代法》中提出的身份與契約的對比，是對羅馬法歷史軌跡（同樣也是對西方法律制度發(fā)展）的構(gòu)想，它開創(chuàng)了一個普遍的分類框架，因為古代是與同現(xiàn)代相對的其他社會體系等同的。古代家族和（甚至是更為重要的）村社—共同體變成了比較的節(jié)點，梅因?qū)⒂盟蜒爬沧V系上的各個分支（印度、愛爾蘭、羅馬和日耳曼）的歷史一起編織進私人財產(chǎn)、契約自由和個人權利進步發(fā)展的綿延不絕的制度史之中。梅因?qū)Ρ容^方法的使用（盡管它有全面的歷史和地理學的想象），傾向于加強身份與契約之間的概念對比，并將之視為極端對立的社會形式的結(jié)構(gòu)性原則。盡管梅因利用了廣泛的歷史資源（涉及從日耳曼、印度和羅馬到斯拉夫、俄羅斯和愛爾蘭），但是這種多樣性仍然被限制和包含在身份與契約這一基本的對比之中。身份（或習俗）和契約不僅界定了歷史發(fā)展的兩個端點，而且決定了所有中間階段的性質(zhì)，它展示了并非出自于身份或契約架構(gòu)的組織體制的無差別的內(nèi)在原則。比如，在解釋歐洲和印度存在的各種類型的村社—共同體（尤其是那些在封建主義的方向上發(fā)展的）時，梅因考察了許多歷史上和當代的土地法作為例證，在那里習俗原則和契約原則混雜在一起。梅因傾向于將他們視為從身份到契約的大規(guī)模轉(zhuǎn)變中的若干節(jié)點，而不是尋找一個單一的定義。習俗或公共原則的當代證據(jù)被認為是古代樣態(tài)的“痕跡”和“殘存”。因此，身份和契約是被用來描述古代社會和現(xiàn)代社會相互對立的典型表述，而不是用于區(qū)分歷史上不同的歷史演進階段。
比較方法的時間視野進一步加強了這一對比，它傾向于把社會形式的差異概念化為發(fā)展型國家的差異和時間上的差異。例如，梅因關于村社—共同體的研究以這一時空對比為前提并被其加強，尤其是在東方/西方和傳統(tǒng)/現(xiàn)代的二分法這條線索上。以財產(chǎn)公有制為特征的父權制村社—共同體是一個主要的連接點，圍繞這一連接點，英國、條頓人（日耳曼人）和印度（延展至俄國、斯拉夫和愛爾蘭）的農(nóng)業(yè)和法律的歷史被編織進了一個共同的理論架構(gòu)。在確立這些歷史親緣關系時，這一架構(gòu)卻在中世紀的西方制度和當代的東方現(xiàn)象之間產(chǎn)生了時間上的等同，和一種超出歐洲的也是歐洲之前的過程的比較。[13]
此外，在當代東方與前現(xiàn)代的西方之間確立的共同性，不僅僅是建立在時間距離的基礎上的，而且更為重要的是這種共同性被解釋為以這種方式加強身份導向的或傳統(tǒng)社會的統(tǒng)一概念，而這一概念與獨特的西方現(xiàn)代性相對。古代、中世紀和原始的社會都已崩潰，最后被歸入傳統(tǒng)這一概括性的范疇之下，這一范疇與現(xiàn)代西方的獨特性相對立。因此，西方現(xiàn)代性的特質(zhì)是通過人類學的時間框架和指涉前現(xiàn)代的傳統(tǒng)這一統(tǒng)一的、普遍的范疇之整合，西方現(xiàn)代性的特質(zhì)得以建構(gòu)的。