【作者】陳肇新
【內容提要】
內容提要：“民間法與國家法相對立”的研究范式存在邏輯上的缺陷，導致“規(guī)則不能－事實替代”的民間法司法適用研究框架無法回應原則論辯問題。在法律議論背景下研究原則論辯問題，能夠揭示民間法與國家法的互動機制。以婚姻法“感情確已破裂”原則和“應當進行調解”的程序性政策為例，通過案例敘事說明民間法與國家法互動的表征，分析民間法在離婚案件的具體作用即作為議論素材，促成原則論辯，實現融貫論證。
當《婚姻法》第32條第2款給出離婚訴訟應當證實“感情確已破裂”的原則時，我們應作何理解？在法律未予明文、演繹推理遭遇局限的情況下，法官應當依據什么判斷夫妻感情確已破裂，又如何在法律上如何評價這樣的依據，以及這些依據將在法律推理中發(fā)揮何種功能？這些依據可能是其他法律原則，但更多的可能是傳統婚姻家庭觀念，道德良知，甚至是執(zhí)政黨的政策。這似乎是民間法所具體涉足的場域。
一、功能意義上的民間法：一個譜系性的回溯
如果我們需要對民間法在法律推理中的可能適用問題進行分析，我們將不得不首先直面“何為民間法”以及“為何是民間法”這樣一些基本問題。簡言之，我們應當對“民間法”一詞作何種理解？如果從規(guī)范角度看，“民間法”似乎可以被認為是起源于民間的“法”，并因此與國家法相對立，但這種認識難以在規(guī)范上得到圓滿論證，[1]也難以從規(guī)則效力的角度去獲得自洽的解釋。[2]如果從事實角度看，民間法似乎是實存于民間的“法”，但我們卻難以在法律實證主義場合中論證民間法與國家法在效力上存在對立的問題。[3]這兩種進路似乎都有各自的根本缺陷，以至于到目前為止，“國家法何以可能與民間法相對立”的問題并沒有得到更為清晰而自洽的解釋，反而被假定為某種大前提，在各類的田野調查和個案分析中擱置了這一追問。[4]然而，此種假定所導致的問題是，第一，拒斥國家法作為民間法影響因素的事實，隱去了民間法與國家法可能的接續(xù)和融合的面向；第二，回避了法律人類學和深描范式所需要的靜態(tài)社會前提，在遭遇強大的國家權力和劇烈社會轉型的背景下，純粹依賴于文化人類學的研究方法所進行的田野調查和個案分析將指向片段式的、靜態(tài)的民間法存在樣態(tài)，卻未能給出民間法的動態(tài)變遷機制以及民間法與國家法之間的關系描述。然而不可否認的是，民間法的動態(tài)變遷機制必須考慮國家的影響，尤其在民族國家構建和社會轉型時期，這種國家的典范更為明顯。換言之，擱置追問國家法與民間法關系的做法并未解決問題，反而在逐步推陳的描述性分析中引起令人擔憂的后果：盡管“民間法”是一個社會學法學和法律人類學語境下的概念，但國家法和民間法的關系問題卻有明顯的典范外溢性，繼而影響對二者的操作分析和邏輯演繹；如果我們不首先在邏輯上理順國家法與民間法的關系問題，那么所有建立在“國家法與民間法相對立”基礎上的實證研究以及可能的制度實驗和文化觀察要么難以逃脫成為空中樓閣的宿命，要么成為“法文化帝國主義”的注腳，[5]因為“民間法”無法闡明與道德、自治規(guī)則、習慣甚至于“潛規(guī)則”[6]等社會實存的關系。例如，我們如何理解在各類村規(guī)民約中出現的“遵守國家法律法規(guī)”“促進和諧”等等國家法的痕跡？[7]如何理解建國以來民間在婚姻問題上所關注具體問題的轉變？[8]簡言之，如果我們認為民間法是完全自洽的存在，那么我們如何在現代性的敘事中追問民間法的變遷機制及其影響因素？在現代性話語不可避免地拷問著每一個意圖保持獨特法律文化的族群、在國家法全方位地滲透入民間日常生活時，我們又如何直面這樣的現實并在民間法上給出自身的答案？顯然，這一問題必須建立在我們對民間法和國家法關系的界定上。
對此，我們應當如何去開放出可能的突破？如果我們需要關注民間法與國家法之間的動態(tài)機制及其影響因素，就必須從在借鑒文化人類學研究范式的同時，從規(guī)范法學的層面關注民間法的具體樣態(tài)，尤其是關注國家法與民間法在法律程序中的具體關系，并以此窺視民間法的變遷機制及其影響因素。簡言之，即關注功能意義上的民間法在司法運用中的基本問題。[9]
然而問題隨之產生。關于民間法在司法中適用研究的問題，目前主要依據 “調整不能－事實替代”的研究范式，即當國家法律規(guī)則雖有規(guī)定，但卻因為“水土不服”或者“語義模糊”等原因而“調整不能”、且此時有功能上等同的事實性民間規(guī)范（即民間法）存在時，法官就會在雙方辯論的基礎上確定是否借助該民間法建構大前提，并在個案正義和價值衡量的背景下，依靠民間法進行法律論證或補充法律漏洞，使之成為證成法律決定或使國家法取得實效的根據。[10]可以說，此后多數討論民間法司法適用的著作主要依循了這一研究范式，相關論述均在經驗地假定國家法律規(guī)則存在外在缺陷（無法取得法律效果與社會效果統一）和內在缺陷（語義模糊或難以適用）下，就民間法在司法適用中的方法、民間法參與法律秩序的范圍、內涵及其功能等問題進行了闡述，其基本結論是民間法在司法適用中發(fā)揮補充、補強法律規(guī)則說理的作用，至多是闡述民間法促成法律規(guī)則融貫性論證的過程。[11]然而，“調整不能－事實替代”范式的前提在于存在具有形式規(guī)范屬性的法律規(guī)則，亦即以演繹推理不存在大前提空缺和局限為前提。那么，在更具一般屬性的原則和政策場合下，甚至在面對整個法律的演繹推理的局限時，這一研究范式就顯得捉襟見肘。簡言之，在法律原則的場合中，這一范式就存在失語之虞。此時，我們應當如何關注民間法在司法適用中所發(fā)揮的具體作用？ 顯然，婚姻法第32條第2款所規(guī)定的“感情確已破裂”的內容，就是這一典型體現，它反映了國家法授意民間法參與司法活動并進而形成二者動態(tài)機制的具體路徑。
二、法律議論下的原則論辯：民間法與國家法的互動機制
如何在規(guī)范法學背景下證成“感情確已破裂”？換言之，我們如何開展法律推理，繼而使民間法參與到法律推理中？換言之，在遭遇演繹推理的局限時，我們應當如何在實踐理性的視野中回應離婚調解中民間法的具體運用問題？
這可能需要法律議論，尤其是當我們試圖將法律論證視為修辭運作的場域時。簡言之，議論就是具有對立面和對立的基本內容，就是為了反駁對方或者進行辯解，而擺事實、講道理，同時注重發(fā)言的說服力以及聽眾的反應，這就需要關注修辭在議論中的基本作用。[12]而且，議論與嚴格的演繹還有所不同：盡管議論也包括訴因、主張、陳述、證據、證言、質詢、辯護、法律解釋、情節(jié)分析、特例處理的訴求、判決等構成因素，[13]但議論事實上并非嚴格注重遵循嚴謹的程序性要件，也不完全強調既定的規(guī)范條件，而發(fā)現程序性真實也并非議論的終極性價值；毋寧說，議論的核心在于，通過營造對立面及其抗辯，在說服對方的同時也說服普遍的聽眾，此時聽眾就會因其內心確信而在相互對立的立場中加以選擇并據而形成特定的社會壓力，從而最終取得一個議論結果。在這里我們可以看到，議論實際上是程序的延伸，與程序所具有的嚴謹、規(guī)范和技術性相比，議論更關注論辯的修辭屬性、結果的合意性以及議論的技藝性，關鍵在于通過修辭實現“合意”。這就為不同實體性規(guī)范的引入提供了契機。[14]易言之，即法律議論允許把國家法程序之外的、民間的個人互動關系和社會常識納入法律推理的視野，而民間法恰好就在這一范疇之內。[15]
那么，當我們明確民間法可以納入法律議論的視野后，如何在法律規(guī)范的層面評價民間法？這可以從民間法在法律議論中的功能入手。一般而言，在存在法律規(guī)則的場合，民間法可被認為是補強法律規(guī)則、增強演繹修辭效果的智識來源，目的在于促成論辯的協調與一致性；同時，民間法能促使法官據此進行法律議論，充分發(fā)揮其目的和后果導向作用。[16]然而，當法律規(guī)則體現為原則和政策的形式時，情況將有所不同。作為更為一般性、合理的、有意義的規(guī)則，原則和政策是正當的、可欲的標準，它們包含著社會的價值取向。[17]如果一項原則被稱為“法律的”原則，那么它所潛藏的制度道德將使之具有與承認規(guī)則類似的法律發(fā)現功能，通過原則論辯，[18]法官可以獲得具體的法律論證。[19]
以此檢視婚姻法第37條第2款“人民法院審理離婚案件，應當進行調解；感情確已破裂，調解無效，應準予離婚”的規(guī)定，不難發(fā)現，此處“應當進行調解”的程序性規(guī)定為“感情確已破裂”的原則論辯提供了民間法入口。首先，婚姻法規(guī)定離婚應當進行調解，其原因在于“正確實行”離婚自由原則，平衡男女婚姻自由與家庭和睦、社會秩序穩(wěn)定之間的關系；其次，以規(guī)定程序性原則和政策的方式規(guī)定調解機制，暗示法官要實事求是地調查研究，找到夫妻矛盾的根源，并以此尋找可能的解決方案尤其是勸和的方案，促使夫妻雙方言歸于好，以防止輕率離婚對社會關系帶來不良影響。[20]就功能而言，在面對證成“感情確已破裂”原則時，婚姻法給出了“應當”優(yōu)先于裁判的、不包含任何形式要求的調解環(huán)節(jié)，并要求法官在獲取離婚案件潛藏的實質要件時應當實質地調查研究，而非純粹作形式判斷。那么，強調形式規(guī)則和演繹推理的法律思維，就顯然不如時刻影響民眾日常行為的民間法。這相當于將整個調解環(huán)節(jié)交給了當事人以及當事人背后的廣闊社會交互活動場域及其規(guī)則。[21]法官和當事人則在此中不斷進行民間法論辯，以修辭促成情理法的交涉和議論，并融合民間法與法律原則；即便最終調解無效，那么在調解過程中圍繞原則所進行的議論也足以使法官在原則和民間法之間往返觀照，從而獲取原則上的融貫性論證。[22]
由此可見，對“感情確已破裂”所進行的原則論辯為民間法獲得了在國家法中的運作空間，而“應當調解”這一國家法的授意則增強了民間法的參與程度。首先，國家法在價值層面上確認離婚訴訟必須首先以調解為先行程序，并以法律原則和政策的方式加以規(guī)定；其次，在法律剛性條件的范圍內，國家法為民間法提供了一個論辯機制；最后，國家法依據民間法的論辯效果進行司法確認（原告撤訴、法院出具離婚調解協議書）或做出司法判決（判決準予或不準離婚）。在這里，如果調解達成協議，那么就其最終的結果而言，民間法事實上起到了一種事實證成的效果：如果調解和好，則民間法則完全實現其證成效果；如果調解結果是雙方合意離婚，那么即民間法作為一種事實性規(guī)則，與法律規(guī)范共同結合而實現其證成效果。但無論如何，這里的原則論辯說明，在某種程度上，民間法使自己成為了完整的的議論環(huán)節(jié)，這里的法律議論是圍繞民間法展開的、尋求重疊共識的過程，進而民間法為國家法取得了實踐理性下的融貫論證。
此時，我們可以發(fā)現民間法與國家法之間的動態(tài)機制：首先是民間法與國家法的接續(xù)機制，即經過國家法改造的民間法能用民間的話說出國家意志。從革命時期至今的民間法發(fā)展軌跡看，從政權合法性和穩(wěn)定的角度出發(fā)，國家法具有一種“規(guī)劃社會變遷”的功能，即在劃分界限的基礎上“積極引導”民間法，維持民間法中有利于體現政權合法性的東西，從而實現以現代國家改造前現代民間的目的。此時，經過改造的民間法就會在某種層面上用民間語言表達國家法的內涵，[23]例如將執(zhí)政黨的政策和立場作為統合民間婚姻立場的手段，并使之內化為自身的婚姻價值取向。其次是民間法與國家法的博弈機制，亦即民間法中較為固定的、受原有社會秩序影響較為深刻的一些內容，它們與國家法之間存在張力，在司法適用中往往引發(fā)較為激烈的反響，例如婚姻中的彩禮索取與返還問題。最后是民間法與國家法的附合機制，即民間法的行為導向符合國家法的理念，民間法的應對方式和處理符合國家法的期待，例如在家庭和睦、夫妻美滿、社會穩(wěn)定等觀念上，民間法的適用能夠產生國家法所期待的效果。
由此可見，在國家法的授意下，民間法成為貫徹國家法的一種手段，獲得了國家法之外的“剩余空間”并以此參與國家法律秩序：就離婚案件的原則論辯而言，國家法通過規(guī)定“應當調解”的程序，在更大程度上賦予了民間法參與法律程序的動態(tài)機制。在這里，國家法有意識地為法律程序注入生活體驗，充分調動國家法和民間法“兩個積極性”，有利于發(fā)揮民間法在維持婚姻穩(wěn)定、重申傳統家庭合睦與婚姻美滿觀念等方面的作用，并有利于盡可能地延長夫妻感情“冷靜期”，以穩(wěn)定維系婚姻家庭秩序來維持社會秩序。那么，離婚案件的原則論辯過程是如何展開民間法的敘事？這一敘事體現了什么？
三、離婚案件原則論辯中的民間法敘事
前文所述，“感情確已破裂”的原則在規(guī)范上意味著離婚程序中存在演繹推理的局限；而“應當進行調解”這一表述則說明整個調解環(huán)節(jié)都是國家法故意留下空缺的訴訟過程。那么，這樣立法下的離婚案件是如何進行原則論辯呢？我們不妨借用三個具體的案例，觀察民間法敘事如何使法律原則的論辯得以展開。
（一）法律原則為民間法披上合法性外衣：吳愛華和王廣倫離婚調解案
我們不妨以1959年《人民司法》刊載的這一起典型離婚案件為例：
主審法官首先以黨的政策來勸說堅持離婚的吳愛華：“你們不是自由戀愛結婚的嗎？現在小孩也這么大了，有什么不可解決的矛盾呢？夫妻間的爭吵是難免的，輕率離婚是不好的……”但吳愛華認為丈夫懷疑自己不忠，并隨意吵架打罵，造成四鄰不安，引發(fā)鄰里議論，再也無法再忍受與丈夫共同生活，堅決要求離婚。法官轉而勸說：“王廣倫打人罵人，法院也批評過他，他在法院也寫了悔過保證書，再說為這事，他也受了處分。現在他既然已經悔改，你難道還不能原諒他嗎？夫妻也要往好處想想，你過去生肺病，王廣倫待你實在不錯，現在你有病，他對你也很照顧，你們離婚對小孩也沒有好處……”在這次調解中，法官感到吳愛華的離婚態(tài)度比較堅決，但夫妻本是自由戀愛結婚，婚后感情一直很好，只是雙方的生活瑣事誘發(fā)離婚爭議。而此前法院的調查也說明，雙方作風正派，男方對其行為也表達悔意，只要沒有不可調和的矛盾，那勸導雙方下定決心改進自己的態(tài)度，還是可以重歸于好的。此時，法官主動到王廣倫單位，動員他放低姿態(tài)，勸和妻子：“你們夫妻好不好不是決定于女方有沒有辦法，更不能單靠法院的一張判決來解決問題，你如真要夫妻和好的話，就應從感情上來恢復你們的夫妻關系，……經我們了解，吳愛華是個好同志，作風很正派，過去你毫無根據地懷疑她，你們夫妻吵得這樣厲害，鬧到派出所，左鄰右舍都知道。這是你的不對，你應該主動轉變對她的態(tài)度，可是你反而不理她，她不理你，你是知道她的脾氣的，現在你在這樣不睬她，你們夫妻怎么和好呢？”隨后，法官又積極詢問群眾意見，邀請調處委員會協助自己展開調解工作，自己同時走訪了吳愛華的母親和單位，動員他們一起協助調解。在多方努力之下，合議庭最后舉行了家庭調解會議。最后使夫妻言歸于好。[24]
在這個故事中，法官是怎樣進行調解的呢？首先，國家法本身供給他何種資源？或許立法本身能跟我們一些說法。1950年《婚姻法》第8條規(guī)定了“互愛互敬、互相幫助、互相扶養(yǎng)、和睦團結、勞動生產、撫育子女、為家庭幸福和社會建設而共同奮斗”的夫妻義務，第17條第2款規(guī)定了“縣或市人民法院對離婚案件，也應首先進行調解；如調解無效時，即行判決”，但沒有規(guī)定離婚的實質要件。據1950年6月26日前中央人民政府法制委員會發(fā)布的《有關婚姻法施行的若干問題的解答》規(guī)定，“有正當原因不能繼續(xù)夫妻關系的，應作準予離婚的判決”，換言之，即把判決離婚的實質要件交予法官自由裁量；而前中央人民政府法制委員會1953年3月19日發(fā)布的《有關婚姻問題的若干解答》指出，“如經調解雖然無效，但事實證明他們雙方并非到確實不能繼續(xù)同居的程度，也可以不批準離婚”。換言之，判決離婚的標準是“無法繼續(xù)同居”。但究竟如何判斷能否“繼續(xù)同居”即共同生活的問題上，國家法沒有給出具體的形式要件，這就等于把相關的裁量權交給了法官。同時，立法資料說明，在審理離婚案件時應當重視調解，強調調解和好是法院在審理離婚案件時的主要任務，以便促使夫妻團結和防止草率離婚。[25]在國家法同時授意離婚案件“應當調解”且以“能否繼續(xù)同居”作為判決離婚的原則時，法官自然會以“能否繼續(xù)同居”的原則去判斷具體的夫妻生活狀態(tài)，并以此結合執(zhí)政黨所強調的實事求是、調查研究的工作方法去開展調解工作，并在確定夫妻婚姻基礎之后，圍繞“互愛互敬、互相幫助、互相扶養(yǎng)、和睦團結、勞動生產、撫育子女、為家庭幸福和社會建設而共同奮斗”的原則展開調解工作。
換言之，原則論辯產生了。在本案中，法律原則為民間法的論辯披上合法性的外衣。首先，法官明確雙方是“自由戀愛”，理應有一定感情基礎，那么夫妻的矛盾就基本上不會不能調和的；此時，法官調解的“主要任務”的即在于通過調解和說理來恢復夫妻關系。在案件中，法官先用黨的政策說明反對草率離婚的做法，希望女方能夠冷靜而理性地認識，但女方又堅決要求離婚，純粹依靠政策的方法失效；隨后，法官開始主動走訪丈夫的單位，曉之以情，動之以理，讓他主動檢討自己的過錯，以此為勸和女方提供條件；再次，法官通過閱卷、走訪群眾和雙方單位，找到夫妻雙方矛盾的根源，并充分發(fā)動群眾和各自工作單位去做勸和工作；最后，在夫妻雙方均認識到自己的不足，表示能夠言歸于好之后，法院再召開家庭調解會議進行確認結果。在這樣的情況下，民間法被引入了離婚調解之中并展開自己的敘事：首先，就調解的角色而言，法官也并非是純粹的司法工作人員，而是更像是隱去了公職身份的普通群眾，講究同理心，也認為在婚姻問題上不能“單靠法院的一張判決來解決問題”，而是要從感情上恢復雙方關系；其次，就調解的情境而言，法官的調解工作并非在法庭展開，而是移情于夫妻生活的場域，依靠通過走訪群眾和主動查證的方式確證夫妻雙方矛盾根源，且就在他們的生活內因地制宜，聯合其他社會主體開展調解工作；最后，就調解的依據而言，法官調解時所依賴的并非只是國家法，而更多是黨的政策（如“反對草率離婚”的表述）以至相互扶持、家庭和睦、夫妻和諧、撫養(yǎng)子女等傳統的倫理觀念。因此，如果國家法僅有原則而無明確的規(guī)則，民間法就會成為法官進行原則論辯的基本素材，并最終使論辯結論披上合法性的外衣。
（二）法官以民間法證成法律原則：李淑芹與韓文臻離婚調解案
1980年《婚姻法》修訂時，離婚調解的規(guī)定并修訂為“男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚”（第25條），即把“感情確已破裂”明確作為離婚的實質要件。而《關于〈中華人民共和國婚姻法（修訂草案）〉的說明》指出：“在我們社會主義國家中，要提倡夫妻互相幫助，建立民主和睦的家庭，大力宣傳共產主義道德 , 反對那種對婚姻關系采取輕率態(tài)度或喜新厭舊的資產階級思想。但是，也不能用法律來強行維護已經破裂的婚姻關系，這對社會、對家庭、對當事人都沒有好處。根據一些地方和部門的意見，草案改為‘如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚’。這樣規(guī)定，既堅持了婚姻自由的原則，又給了法院一定的靈活性，比較符合我國目前的實際情況?！?/span>[26]而最高人民法院在回答“人民法院審理離婚案件為什么要首先進行調解”時認為，“離婚糾紛一般地說是涉及夫妻之間的思想認識問題、 是非問題或者某些實際問題。 在法院審判人員的主持和幫助下，通過調解的方法讓當事人擺事實、講道理，學習和懂得有關的法律規(guī)定，以便提高認識、分清是非、互相協商、解決爭議。 這樣做，使雙方少傷或者不傷感情，容易做調解和好的工作”，亦即在審理離婚案件時首先考慮夫妻雙方的感情問題即“思想認識問題、 是非問題”，其次才是關于共同財產和子女撫養(yǎng)等“實際問題”，因此法院在離婚案件審理和調解時也應當在“感情確已破裂”原則之下，繼續(xù)遵循“三看”（看婚姻基礎、看婚后感情、看離婚原因）和“兩考慮”（考慮子女利益、 考慮社會影響）的路徑來進行具體的調解工作。[27]
這意味著，盡管《婚姻法》在離婚要件上無實質變化，但法律施行背景已有所差別，對法律原則的理性化判斷成為了司法裁判的主導。民間法因而介入此種理性化判斷過程，證成了法律原則。對此，我們不妨以1983年吉林省梨樹縣人民法院所提供的一個案例為參考：
妻子李淑芹因丈夫韓文臻賭博未改，曾先后兩次起訴離婚并調解和好。在第三次起訴離婚時，合議庭經過合議，擬判決雙方離婚。在報經審判委員會討論時，多數成員認為離婚起因和責任都在韓的身上，他又不接受教育，李堅持離婚，應予支持。后來院長對此案經過反復考慮，認為此案按原告訴訟請求，判離雖有一定理由，但是從案情來看，男女雙方并不是因為感情徹底破裂而要求離婚的，主要由于女方恨男方不能決心改正錯誤，致使家中斷炊、孩子失學，而對男方喪失了信心?，F在如果判決他們離婚，一是不利于安撫丈夫情緒，可能會加劇其賭博陋習甚至誘發(fā)犯罪；二是擔心丈夫會遷怒于妻子的親屬，不利于各方穩(wěn)定；三是雙方已婚十八年，生育三個子女，貿然判離不利于子女成長；四是丈夫雖誤入賭博歧途，但從不偷不摸，還不是不堪教育的人。如能教育好丈夫安心務農，改掉賭博陋習，妻子理應與之和好，有利于家庭團結和社會安定。隨后，法官主動下鄉(xiāng)聯系村、鄉(xiāng)干部，商定由鄉(xiāng)政府給韓貸款買化肥、種籽，并聯合村委會發(fā)動韓的家族親友資助口糧、出工、出牛具，幫韓文臻把地種上。這期間，法官又到郭家店鄉(xiāng)找到李淑芹做和好工作，經耐心說服教育，她表示撤訴，但還要“以觀后效”。在確認丈夫已經改過后，便在法官陪同下回家。此后法官還要定期走訪并聯系村干部密切了解言歸于好的夫妻情況。[28]
這一案件與前面的不同，依據1980年婚姻法的規(guī)定，法官鑒于此前妻子業(yè)已兩次訴請離婚且多次教育男方仍不改正的情況下，認為案情并非違背“感情確已破裂”的情況，可以判決離婚。但在審判委員會討論時，法院院長試圖明確是否的確是“感情確已破裂”而非其他原因導致夫妻關系惡化?？紤]到女方雖然兩次起訴離婚但均調解和好的案情，明確離婚糾紛的根源不在于夫妻感情而在于男方賭博的陋習，并結合子女撫育和可能的社會效果，決定積極開展調解工作，除主動聯系村鄉(xiāng)干部幫扶男方改過自新外，也多次做女方的思想工作，以此促使夫妻言歸于好。
本案揭示，在法律已經有初步形式理性的規(guī)則指引下，民間法在法律原則的論辯中發(fā)揮了證成功能，將法律原則的面貌定為民間法的精神指向。首先，法官會把調解工作與“感情確已破裂”的判決離婚原則相互對照，遵循“三看”（看婚姻基礎、看婚后感情、看離婚原因）和“兩考慮”（考慮子女利益、 考慮社會影響）的路徑，在法律原則和政策指向上形成自己的判斷；同時，通過閱卷、詢問當事人、主動查證和走訪群眾的方法，把夫妻矛盾、社會效果、子女因素、家庭環(huán)境等因素納入考量，以此判斷夫妻有無言歸于好的可能。如果有此可能，那么法官將發(fā)揚實事求是與調查研究的作風，并借助同理心，充分發(fā)掘背后的民間法（情理因素）來展開進一步調解說理工作，同時引入群眾意見和普遍情理作為補強的情理依據。從而把民間法納入這一原則判斷中，以調解方式說明夫妻雙方感情并未破裂，還能重歸于好。
（三）法官以民間法補強法律原則：劉某森訴李某梅離婚糾紛案
隨著法律體系的完善和司法改革的推動、法官職業(yè)化建設的深入發(fā)展，法官不再像過去強調“三看”“兩考慮”，也不會因“寧拆十座廟，不破一門婚”等傳統觀念的影響而不輕易判決離婚，而是更新了堅持感情標準的認定。例如，最高院法［民］法［1989］38號《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》列舉了“感情確已破裂”的14種事由，[29]法官在審理離婚案件時能夠有的放矢地進行調解工作并以此判斷是否符合“感情確已破裂”的情況，因此壓縮了法官在離婚調解中的原則論辯空間；而且，由于司法理念的更新，法官職權主義的范圍受到約束，而是把具體的考量建立在當事人的陳述和判斷上，只要雙方當事人就離婚問題不持異議的，不再一味地做和好工作而是充分尊重當事人的意愿；只要不違背法律、不損害他人利益，對他們達成的協議一般認定有效。此外，法官也不再強調具體的調查走訪，而是把法院主動查證轉為當事人舉證并承擔舉證責任，法院只負責為申請調查取證的當事人行使相應職權，這樣既減輕了法院的訴訟成本，提高了訴訟效率，又強調了當事人的訴訟參與度，把法官與調解員的職能相應區(qū)分。[30]而此時，民間法又將如何體現在離婚案件的原則論辯之中？我們不妨以“劉某森訴李某梅離婚糾紛案”[31]的裁判說理為例：
原告與被告父親原在一個單位工作，二人關系很好。1976年原、被告經人介紹相識，并于1980年登記結婚，于1981年12月生有一子（現已成年成家）。原、被告在三十多年的共同生活期間，曾為家庭生活瑣事吵架生氣，因雙方溝通不暢，處理矛盾不當，為此影響了原告對被告的感情，特別是被告對原告及原告父母的冷淡，促使矛盾更加激化，原告為此曾于2012年7月2日向法院提起離婚訴訟并于2013年8月8日判決不準原、被告離婚。2014年6月12日原告第二次向法院提起離婚訴訟。
在法官按照訴訟程序查明案件事實后，給出了他對于案情的看法：
在庭審中，原告認為結婚30多年，如今卻陷入離婚糾紛的原因系雙方性格問題，被告沒有文化，雙方說不到一起。然而，如果說被告的性格及文化等方面的問題在與原告認識之前就存在，那么原、被告從相識到結婚有四年時間，原告對被告的性格、文化知識等情況均應有較深入的了解，雙方的結合也正是建立在這種深入了解基礎之上的，如今再以此為由主張離婚理由欠妥；如果說被告的性格和文化等方面存在的問題系結婚后才出現的，那么二人相識之時，被告年僅19歲，原告已有24歲，從相識到結婚再到一路走來，原告是否對被告的性格、文化等各方面的問題養(yǎng)成也存在一定的責任呢？這是原告應該考慮的一個問題?！吧贂r夫妻老來伴”，在年輕的感情逐漸淡去之時，老年夫妻之間所謂的感情更多的是對一份承諾的信守和由此演變而來的符合公序良俗的家庭責任和社會擔當。30余年相識、相守實屬不易，雙方感情基礎良好，應珍惜多年來建立起來的感情和家庭，在今后的生活中，各自克服和改正自身存在的問題，互相體諒和關心對方，多做有利于夫妻和好的事，少說不利于家庭和睦的話。尤其是被告如能克服待人冷淡、不善溝通、脾氣沖動的問題，在生活上對原告多些關心和照顧、多些體貼和理解，原告如能念及與被告多年的夫妻情份，念及對已故老人們的承諾，念及對子孫后代的影響，共同努力，克服當前婚姻家庭中出現的困難，雙方還是具有重歸于好的可能的。
由此可見，當法律的理性化程度大幅提升，對法律原則的論辯應當與法律規(guī)則的指向保持一致。民間法的功能則轉變?yōu)檠a充法律規(guī)則漏洞，補強法律原則的論證效果。在這一起老年人離婚案件上，法官正是這樣開展“感情是否確已破裂”的原則論辯：首先，原告沒有證據證明案情符合2001年修訂后的婚姻法第32條第3款的內容，[32]因此在缺乏規(guī)則的情況下，法官必須展開回歸到“感情確已破裂”的原則。此時，法官轉而從日常經驗出發(fā)，事實上依循了“三看”“兩考慮”的方法去判斷：從婚姻基礎看，原告與被告父親本是工友，關系很好，而且雙方是在相識四年后結婚的，理應對雙方各種情況有較為充分的了解，不屬于草率結婚的情況；從婚后感情看，夫妻關系維系長達三十余年，難以證明不存在感情基礎，因此從普通的法感和日常情感而言，實難以確認其他們感情破裂；而從離婚原因看，他們的矛盾激化以至于引發(fā)離婚糾紛，主要是日常生活瑣碎小事尤其是被告對原告及其父母的冷淡態(tài)度，這需要雙方積極溝通，也并非無法改正。而且，“少年夫妻老來伴”，就社會影響而言，老年人離婚也在一定程度上有悖于社會傳統倫理觀念，不利于社會穩(wěn)定和諧：[33]老年夫妻數十年來相濡以沫，歷經風浪，感情基礎理應穩(wěn)固，貿然談及感情破裂，的確難以服眾；而且，老年夫妻相敬如賓，不僅為子孫后代的婚姻家庭觀念提供良好榜樣，也能夠體現家庭和睦融洽的道德觀念，這種立場已經為社會所普遍期待和普遍承認，因此與普通離婚案件相比，老年人離婚將產生更大的社會影響，也不利于子女以及孫子女在婚姻家庭關系上的和睦融洽，可能引發(fā)不良反應，因此采取了慎重考慮老年人離婚的司法立場，并試圖對當事人老年人在婚姻上所承擔的責任命題以及理應堅持的家族觀念，促使他們積極溝通和聯系，盡可能消除誤解，努力言歸于好?；诖朔N論辯，法官認為案件不符合“感情確已破裂”的原則，最終判決不準原被告離婚。這樣，民間法就發(fā)揮了補強法律原則論證的功能。
（四）民間法在法律原則中的敘事之歸納
在以上幾個案例中，法官進行的原則論辯揭示了民間法所發(fā)揮的證成和補強功能，并建構起具體的敘事路徑。首先，民間法與國家法的綜合成為法官審理離婚案件時的前理解：法官的源自國家法和民間法的綜合，法律和日常生活經驗為法官提供了“法感”。其次，當法律“有原則而無規(guī)則”或“規(guī)則不能”的場合，司法裁判就必須進入原則論辯。此時，法官必須在依據自己的“法感”，不斷追問社會的日常經驗、倫理觀念、慣習規(guī)則甚至是執(zhí)政黨的政策，試圖詢問它們能為案件解決提供何種回答；而法官的職業(yè)道德立場、國家政策和民間法要素，又會不斷地篩選出合適的答案。最終，在此一“詮釋學循環(huán)”中，符合案件事實的民間法要素被不斷發(fā)現和獲取，進而證成或者補強法律原則，以調解或判決的方式形成融貫的論證。
此外，民間法在法律原則論辯中的敘事路徑因法律規(guī)范的理性化程度提升而有所變異，但本質上還是相似的。如在1950年婚姻法和1980年婚姻法施行時，法律對“能否繼續(xù)同居”或“感情確已破裂”的原則未作具體規(guī)定，民間法是建構法律原則論辯的基本素材；加上法官職權主義和司法政策等因素，又影響著民間法在原則論辯所給出的具體回答，從而影響論辯深度和廣度。在吳愛華、王廣倫離婚案與李淑芹、韓文臻離婚案中，法官立足于實事求是、走訪研究、調解為主，主動調查夫妻雙方離婚矛盾的情況，獲取其矛盾根源，實際上是以民間法的立場去獲取對法律原則的“法感”，以便判斷其是否符合“無法繼續(xù)同居”的因素或者“感情確已破裂”的內涵。與此同時，法官擴大與民間法對話的視域，通過“走群眾路線”的方式加深對“法感”的確信。這樣的背景下，法官積極動員群眾參與調解工作，并引入黨的政策、日常生活經驗、夫妻家庭的倫理道德觀念，促使夫妻雙方認識到自己的缺點和不足，進而批評和團結他們，努力使之言歸于好。而在劉某森訴李某梅離婚糾紛案中，盡管法律規(guī)范的理性化程度大幅提升，但由于原告的舉證不足以證明本案事實切合法律規(guī)則，案件落入了原則論辯的場域。此時，法官同樣是從民間法的立場去獲取并加深自己對法律原則的認識，進而把維系婚姻關系對其子女的影響和對社會的意義納入敘事范疇，從而獲取為當事人和社會所認同的裁判結果。換言之，就法律論證而言，法官試圖從民間法中獲取國家法實效性的根基，并以民間法的口吻開展原則論辯。[34]
四、結語
既然法官必須在國家法的原則論辯必須依賴民間法，而且像離婚案件般要求“應當進行調解”，這至少說明，在離婚案件的原則論辯展開了民間法劇場中的敘事。此時，司法的過程必須同時體現司法程序現代化與司法為民的平衡，在司法裁判中主動關照群眾立場，必須以法言法語的形式說出群眾的價值取向、觀念認知和利益期待，必須重視社會呼聲和民眾訴求，體現民間話語并尊重民意。而且，當我們提及以“民間法”進行原則論辯的時候，說明此時將不再存在規(guī)范意義上的“司法”“合議庭”或者“法官”，也不是用一種高高在上的言辭說教和超出兩造的司法姿態(tài)。毋寧說，此時，“民間法”以移情的方式在訴說著其敘事：生活語言取代規(guī)范語言，家長里短取代法律論辯，平易近人取代高高在上，中立調解取代司法裁判，司法也暫時隱去了國家法的形式面向，而是有意識地凸顯民間法的多種面孔，在調解的場域下營造某種情境。此時法官擱置裁判者的身份，而是某個雙方認可的糾紛緩和者與協調者，法官此時也根據案情調查、法律規(guī)范和他對生活事實的理解，設身處地地代入到糾紛雙方的沖突中，用溫潤的人情勸導和火熱的集體情懷取代冰冷的法律條文，促使當事人自我反思，從而實現調解的目的；如果調解無效，那么調解時進行的議論也能夠為法官進行法律上發(fā)現提供足夠資源，并在此基礎上取得最終的結論。由此可見，以民間法進行國家法的原則論辯，其基本敘事是：當事人依靠國家法維護其權益，而司法機關必須以國家法來回應其訴求，但其中的論證過程或議論結果不是形成于抽象的法言法語和規(guī)范的司法程序中，而是形成于民間法與國家法的互動之中；民間法進入國家法場域，通過其意義術語擴展國家法的語域，以民間法的事實性證成代替國家法的規(guī)范性證成，用民間所能識別的語言為國家法增強說理能力，同時為司法過程的法律議論提供了提供事實性根基。
這一敘事如何可能？似乎可以得出幾個觀點：第一，在某種程度上，我們可能需要承認關于民間法的定義是多元的，“民間社會”的敘述范式與“市民社會”的研究框架可以多元共存的，否則我們將無法自洽地回應，在國家對前現代民間進行現代改造的背景下，民間法的動態(tài)變遷機制及其可能的多元走向、無法回應國家法的意志性因素及其背后對于制度道德的可欲與社會壓力立場，也將無法融貫地解釋民間法的鄉(xiāng)土性何以可能與“潛規(guī)則”等具有現代面孔的社會規(guī)則并行不悖、和平共存的局面。[35]第二，就法律推理尤其是法律議論而言，民間法能夠在原則論辯上補強國家法規(guī)則，在一致性和協調性論辯上促成法律體系的自洽解釋，此時獲取法律決定的規(guī)范原因盡管來自國家法對民間法的認可，但事實性原因則是民間法內部圍繞雜糅情理法的論辯清單所開展的議論，因此可以說，民間法在國家法的授意下完整實現其事實性證成的功能。第三，民間法作為事實性民間規(guī)則的立場并不減損其規(guī)范意義上的功能，否則我們將無法準確描述為什么有的民間法能夠具備證成而不是挑戰(zhàn)國家法的功能，也將無法解釋民間法既有體現國家法和執(zhí)政黨的意志的面向，[36]又有與國家法相背反的情況。[37]由此可見，如果我們確定要從實證描述的路徑關注民間法，并試圖給出一個符合“民間生活”的規(guī)范回應，那么民間法的法律原則論辯就是一個具體的入口。此時，民間法的“田野”就不只局限在真正的鄉(xiāng)土田野和現代性的邊緣地帶，也不只局限在影視作品和歷史章回小說的敘事，而恰好就在我們的腳下。
[1] 盡管“國家法和民間法相對立”的命題源自梁治平先生的法律文化說，但我們不該忽略的是，這一命題本身就不是一個規(guī)范的界定，而是一個事實的立場，二者只有功能性差異而沒有規(guī)范性差異。這是因為，梁治平先生同時指出，是“民間社會”而不是“市民社會”造就了民間法的形成土壤，因此民間規(guī)范的本質在于與國家規(guī)范和意識形態(tài)相接續(xù)和同質化。首先，民間法與國家法均源自“天道”等規(guī)范性理念；其次，民間法與國家法都是社會法律秩序的一部分，呈現出相互滲透、配合、邏輯上內在關聯和司法上的互動關系；再次，在形式上，民間法也具備簡易的、為特定行業(yè)、區(qū)域所熟悉的、甚至是全國通用的“法語”（概念）、“法諺”（規(guī)范）甚至是交易中規(guī)定的“套語”（形式要件）。參見梁治平：《清代習慣法》，廣西師范大學出版社2015年版，第15-16,17-19, 35頁；梁治平：《“民間”、“民間社會”和CIVIL SOCIETY——CIVILSOCIETY概念再檢討》，《云南大學學報（社會科學版）》2003年第1期，第56-68頁。
[2] 例如鄭永流先生認為，民間法是與國家法相對的，由社會提供規(guī)范屬性和強制力的行為規(guī)則，但此種說法也是將國家法與民間法相對立作為論證前提，但卻也沒有說明這種對立為何在規(guī)范上是可能的。鄭永流：《法的有效性與有效的法——分析框架的建構和經驗實證的描述》，《法制與社會發(fā)展》2002年第12期，第23-40頁。
[3] 從法律實證主義的角度而言，法律規(guī)則源自因被證實而獲得規(guī)范權威的社會事實，此種社會事實統一了事實與規(guī)范，并因此賦予法律以實效性，此時，法律即作為“制度事實”。（參見周力：《法律實證主義的基本命題》，《華東政法大學學報》2008年第2期，第3-12頁）。由此可見，法律規(guī)范是一種事實，該事實被社會長期實踐所證實，并因此取得實效性；而這種規(guī)范被“官民所一致信奉”這樣一個承認規(guī)則所鑒別出來后，即稱為法律規(guī)則。易言之，“民間法”和“國家法”都是為民間自發(fā)形成的社會實踐所證實的社會事實，他們主要的區(qū)別在于能否符合“官民所一致信奉”這樣一個承認規(guī)則，亦即是否具有“創(chuàng)制規(guī)則”“效力規(guī)則”“終止規(guī)則”三合一結構的“制度”屬性。那么，民間法似乎是民眾所一致信奉但未獲官方信奉的規(guī)則，然而民間法所呈現出的多元面向，以及缺乏形式性和普遍性的特征，又使得民間法難以在規(guī)范上符合“一致性”這樣一個承認規(guī)則。但無論如何，如果這是一個自洽的思路，那么民間法和國家法在本質上都是來自于特定的社會實踐，都具有特定語境下的實效性，因而就邏輯而言，我們只能說民間法與國家法在事實的“特殊性”和“普遍性”層面上存在效力的對立（亦即民間法是一種特殊的社會事實，國家法是一種普遍的社會事實或曰制度事實），而不能說他們二者在規(guī)范上存在對立，否則我們只能通過“法律是主權者的命令”這樣一種已經被宣告為理論失敗的規(guī)范性陳述才能加以驗證。
[4] 這樣的描述進路主要有：（1）立足于社會學法學和法律多元主義的立場，強調民族國家的立法不能取代原本存在于鄉(xiāng)土民間的“另一種活法”，突出民間法的熟人社會屬性，主張民間法存在于“十里不同風，百里不同俗”的鄉(xiāng)土社會，具有地域性、自發(fā)性、內控性的特征，特別在現代國家改造社會過程中出現反復的多重經驗，突出民間法在國家法之外的現實意義。參見田成有：《鄉(xiāng)土社會中的民間法》，法律出版社2005年版。（2）強調普遍適用的民間法分析框架和多元結論的基本立場，例如依靠“參與觀察”的方法研究社會中行動對社會的具體意義，并借鑒“深描”的文化人類學方法來理順社會中行動的系統意義，以此發(fā)掘法律演進內在機理。參見《深描說：邁向文化的解釋理論》，載[美]格爾茨主編：《文化的解釋》，譯林出版社1999年版。（3）直面社會轉型的現狀，關注現代性邊緣地帶的地域差異和民俗現狀，通過外在描述的方法記載其民族習慣法，例如各類習慣法的田野調查和研究綜述。參見高其才：《中國少數民族習慣法研究》，清華大學出版社2003年版。（4）在影視資料和個案分析去探索民間法在轉型社會中的生存境遇。參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版。
[5] 例如有學者直接提出，民間法就是民間社會規(guī)范，就是民間習慣、風俗、道德、章制、禮儀。參見劉作翔：《具體的“民間法”——一個法律社會學視野的考察》，《浙江社會科學》2003年第4期，第19-26頁。
[6] 例如有學者認為，“潛規(guī)則”區(qū)別于民間法的地方的特點之一即潛規(guī)則高度依附于國家法，是國家權力濫用的結果。參見賈煥銀：《潛規(guī)則與中國法治發(fā)展》，《民間法》2013年卷，第128-140頁；周世中、郭鈺婷：《潛規(guī)則的法理思考》，《民間法》2014年第2期，第33-43頁。
[7] 例如貴州省黎平縣十洞十三寨所制定的《和諧公約》，其中第一條即規(guī)定“懲惡揚善，遵紀守法。相關村寨要以和為貴，與人為善，匡扶正義，見義勇為，遵守國家法律法規(guī)，恪守社會倫理道德”；又如湖南省通道縣尾寨村《防火公約》第五條規(guī)定，“任何村民不得擅自搭建臨時建筑物（構筑物）……”這里的“構筑物”就是典型的物權法上的概念。參見吳大華等：《侗族習慣法研究》，北京大學出版社2014年版，第228、232頁。
[8] 例如建國初期是包辦婚姻、童養(yǎng)媳、妻妾、彩禮問題，八十年代是彩禮和“非法”同居、事實婚姻和共同財產問題，而后是“包二奶”、家庭暴力、夫妻財產、離婚時保護子女和女方權益，以及無效婚姻等問題。參見2001年5月12日發(fā)布的《全國人大常委法工委就新〈婚姻法〉答記者問》。
[9] 對此，已有學者在規(guī)范法學層面對此問題進行探索，指出將民間法認定為“事實性民間規(guī)范”的做法并不妨害民間法在司法上的具體適用。參見魏治勛：《民間法思維》，中國政法大學出版社2010年版，第175-176頁。
[10] 參見謝暉：《法律哲學》，湖南人民出版社2009年版，第241頁。
[11] 目前多數論文均未能突破“調整不能－事實替代”的框架。例如以下八個面向：（1）有學者直接指出該研究范式對于民間法司法適用問題的典范意義。參見魏治勛：《事實的規(guī)范力量——論事實性民間規(guī)范及其法律方法意義》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2009年第31期，第58-64頁。（2）有學者從宏觀角度觀察民間法在司法場域中的具體運作模式，試圖以構建民間法與法學方法論之間勾連為主要線索，分析民間法在法律方法上的法律解釋、價值衡量、漏洞補充以及法律論證作用。參見謝暉：《初論民間規(guī)范對法律方法的可能貢獻》，《現代法學》2006 年第5期，第28-37頁；賈煥銀：《漏洞補充中的民間法——一個框架性的分析》，《民間法》2008 年卷，第220-236頁；韋志明、張斌峰：《法律推理之大小前提的建構及習俗的作用》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2009 年第2期，第23-30頁；賈煥銀：《民間規(guī)范的性質及其司法適用邏輯分析》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2009 年第4期，第9-15頁；張曉萍：《在司法中民間法與法律方法的勾連》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2010 年第6期，第65-72頁。（3）有學者試圖在此基礎上開示重構民間法研究范式的路徑。參見李傳良：《我國民間法重構途徑探索》，《山東社會科學》 2007年第9期，第96-98頁；有學者進而試圖獲取民間法參與法律秩序的方式。參見張曉萍：《民間法司法運用的制度建設》，《甘肅政法學院學報》2011年第9期，第23-31頁；謝暉：《論民間法結構于正式秩序的方式》，《政法論壇》2016年第1期，第11-29頁。（4）有學者通過概念分析的方式來限定民間法參與司法適用的具體范圍并試圖尋找其可能的限度。參見謝暉：《論民間法與糾紛解決》，《法律科學》2011年第6期，第35-45頁；沈宏彬：《民間規(guī)則在司法裁判中的運用與限度》，《甘肅政法學院學報》2011年第6期，第44-50頁；于語和、劉順峰：《民間法與國家法的關系探究——一種基于法律淵源視角的考察》，《北京理工大學學報（社會科學版）》2013年第5期，第122-128頁；賈煥銀：《“民間規(guī)范司法運用”辨析》，《甘肅政法學院學報》2015 年第2期，第35-42頁。（5）有學者試圖從實證研究和西方理論兩個維度來闡述民間法進入國家法律秩序的可能性及其形態(tài)。參見周赟：《民間法進入司法的可能性基礎》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2009 年第2期，第16-22頁；張斌：《法官如何思考民間法：基于泰安市基層法院實地調研的分析》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2012 年第5期，第44-49頁。（6）有學者試圖揭示民間法參與司法程序的具體進路，例如關注法官在司法裁判中對于民間法適用的基本面向及其功能。參見謝暉：《民間法與裁判規(guī)范》，《法學研究》 2011年第2期，第173-181頁；張建：《民間法在司法過程中實際功能的類型化研究》，《甘肅政法學院學報》2013年第6期，第30-37頁；賈煥銀：《民間規(guī)范司法運用程序研究》，《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2015年第3期，第101-106頁；李義輝：《民間法與司法中的法律續(xù)造》，《甘肅政法學院學報》2016年第2期，第47-61頁。（7）有學者關注以“公共秩序”和“善良風俗”作為民間法在司法中發(fā)揮實用、補充、轉化功能的基本標準。參見田成有：《鄉(xiāng)土社會中的民間法》，法律出版社2005年版，第34-36頁。（8）有學者具體討論民間法作為證據時的舉證責任與法官自由裁量問題。參見王林敏：《論民間法的識別》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2008 年第5期，第16-23頁。
[12] 此處參考了佩雷爾曼新修辭學的觀點，即法律論證具有修辭功能。Cha?mPerelman, “The New Rhetoric: A Theory of Practical Reasoning”, in his Thenew rhetoric and the humanities: Essays on Rhetoric and its Applications,Berlin: Springer Netherlands, 1979, pp.1-42.
[13] 關于法律議論的法學理論研究綜述，可參見季衛(wèi)東：《法律解釋的真諦（上）——探索實用法學的第三道路》，《中外法學》1998年第6期，第1-16頁。
[14] 關于議論在法律論證中的基本作用，可參見季衛(wèi)東：《法律議論的社會科學研究新范式》，《中國法學》2015 年第6期，第25-41頁。
[15] 這是麥考密克用以反對德沃金“唯一正確解”的觀點。N. MacCormick. “Dworkin as Pre-Benthamite”, The Philosophical Review, Vol.87, No.4,1978, pp. 585-607. 當然，麥考密克的觀點并非是說用法律之外的實在道德直接作為裁判依據，而是將其作為法律論辯中的導向因素，尤其是在后果主義論辯和結果論辯中，他多次強調在裁判面對演繹推理的局限時，必須考慮“公共政策”“正義”“效率”等因素，并在此過程中尋求融貫性法律解釋。參見［英］麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第146頁。
[16] 在這里需要區(qū)分民間法對法律演繹的規(guī)則補強功能和民間法為法律規(guī)則提供解釋的功能。前者是實質意義的，是指民間法在某種程度上能夠對法律演繹的可能路徑產生影響，促使法官依照體現民間法意向的路徑為法律發(fā)現；而后者是形式意義上的，是指民間法作為法律解釋方法之一種，尤其是歷史解釋方法。由此可見，二者可以是前后相繼的關系。參見蘇亦工：《香港適用中國傳統法律與習慣的個案研究》，《中國社會科學》1999年第3期，第154-168頁。
[17] 此處參考了麥考密克的觀點。參見［英］麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第149頁。
[18] 按照麥考密克的觀點，“如果我們要問為什么類推論辯或者原則論辯在法律論證中有那樣的效力，答案就是：存在一個極有價值的習慣規(guī)則，即賦予法官在現有的強制性規(guī)則未曾明文規(guī)定或者語焉不詳的場合拓展法律適用范圍的權力，當然這一權力的行使也要受到一些限制?？磥砦覀兛梢哉f，那種關于法官是否能夠（或者應當）‘造法’或‘立法’的爭論，實質上是一個語言或者修辭問題，它們常常熱火朝天，但也總是無功而返?！币姡塾ⅲ蓰溈济芸耍骸斗赏评砼c法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第184頁。簡言之，一項原則之所以能稱之為“法律”原則、一項更具普遍意義的法律規(guī)則，是因為其具有發(fā)現法律規(guī)則的功能；此時，原則論辯則是法官運用自由裁量權，通過法官的具體解釋，將作為事實性規(guī)則的民間法納入法律原則的射程范圍并以此獲取對法律的融貫論證，即是典型的原則論辯。
[19] 瀘州遺產案就是一種典型的原則論辯過程，只是當時法官直接適用原則的做法是否妥當還存有爭議。參見葛洪義：《法律原則在法律推理中的地位和作用——一個比較的研究》，《法學研究》2002年第6期，第3-14頁；尹志強：《民法基本原則適用的規(guī)則——由瀘州遺贈糾紛案談起》，《國家檢察官學院學報》 2004年第6期，第74-78頁；陳坤：《疑難案件、司法判決與實質權衡》，《法律科學》2012 年第1期，第3-12頁；林來梵：《論法律原則的司法適用——從規(guī)范性法學方法論角度的一個分析》，《中國法學》2006 年第2期，第122-132頁。
[20] 有法律工作者曾就如何開展離婚調解進行過經驗總結：“婚姻基礎、婚后感情、離婚原因等幾個方面進行全面的分析，才能得出正確的結論。婚姻基礎，就是看當事人雙方的結合是自主自愿的，還是他人強迫包辦的；是經過充分了解、認真考慮而結合的，還是由于某種原因草率結合的，是在正確的婚姻戀愛觀點和共同的革命理想的基礎上結合的，還是夾雜著不純的思想動機、為了達到某種不正確的目的而結合的；等等?；楹蟾星椋侵阜蚱薰餐钇陂g的感情狀況。影響夫妻感情的原因是多方面的，諸如雙方的政治觀點、思想品質、工作表現、家庭經濟狀況、子女撫養(yǎng)教育、家庭成員間的關系、各自的性格愛好等等，都會影響夫妻的感情。離婚原因，一件離婚糾紛的產生，可能有各種各樣的原因。上面講的雙方的婚姻基礎和婚后感情的那些情況 , 都可能是導致離婚糾紛的原因。但是，在諸多的離婚原因中，一定要分清主次。只有把雙方矛盾的癥結把握住了，才能正確地解決離婚糾紛。同時，還要估計到由于某種原因，有的當事人所申訴的離婚理由，可能不是產生離婚糾紛的真正原因，甚至是編造出來的虛假的理由，用以掩蓋真實的離婚原因。這就要做到去偽存真，掌握住引起離婚糾紛的真正原因?！币姟缎禄橐龇▎柎稹?，《人民司法》1981年第1期，第33頁。
[21] 例如，在1953年2月1日《政務院關于貫徹婚姻法的指示》中指出，“一方面需要展開一個大張旗鼓的群眾性的宣傳婚姻法及檢查婚姻法執(zhí)行情況的運動，使廣大人民群眾和干部與封建思想劃清界限，把幾千年的封建婚姻制度根本摧毀，正確地實行新民主主義婚姻制度；但另一方面在運動中又必須堅持教育的方針。對于大量的既成的包辦買賣婚姻及因婚姻不自由而造成的家庭不和睦現象，基本上應采取批評教育、提高覺悟、改善與鞏固夫婦關系的辦法；對極少數嚴重違反婚姻法，夫婦關系十分惡劣，確實無法繼續(xù)維持的，應該準許離婚，但必須經過認真的調解說服工作，以取得廣大群眾的同情”，說明在長期的婚姻家庭觀念中，“家庭和睦”與“勸和不勸離”是一個事實上存在且在某種程度上而言根深蒂固的民間規(guī)則。這也正是為什么，只有對于極個別的、影響較為劇烈的夫妻糾紛才選擇準予離婚，而且還需要經過調解說服工作“以取得廣大群眾的同情”。
[22] 有學者綜合法學詮釋學和方法論詮釋學的觀點，將此種在法律原則與生活事實之間的往返觀照概括為“法律條文只提供了一種供解釋者在其中進行解釋活動的結構，法律的含義最終取決于解釋行動者與結構之間的互動以及解釋者之間的交流與共識”。參見鄭戈：《法律解釋的社會構造》，載梁治平主編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第65-87頁。
[23] 參見強世功：《法制與治理：國家轉型中的法律》，中國政法大學2003年版，第67頁。對此，有學者指出，諸如立法重視民間習慣和突出“馬錫五”審判方式的做法，是為了“在制度理性化程度較低的歷史背景之下，試圖以人格型權威彌補制度內生型權威的不足，以盡可能消解‘改造社會’的法律方案在強制推行過程中的暴力屬性”。參見陳洪杰：《人民司法的歷史面相——陜甘寧邊區(qū)司法傳統及其意義符號生產之“祛魅”》，《清華法學》2014年第1期，第110-125頁。
[24] 參見甄憶蓉：《一場風波》，《人民司法》1959年第9期，第16-18頁。
[25] 如王明在《關于中華人民共和國婚姻法起草經過和起草理由的報告》指出，人民政府“對男女婚姻問題，采取嚴肅鄭重的態(tài)度，……一方面規(guī)定離婚自由，同時又規(guī)定實現這種離婚自由的嚴肅鄭重的法律程序，以便合情合理地依法處理離婚案件的問題，使離婚及其有關子女與財產和生活問題，都得到恰當解決的途徑；并防止和反對輕率離婚的現象”，因此在經過區(qū)政府調解無效而轉介到法院的離婚案件，“更采取慎重的調解和判決的程序去解決”，并指出調解的三種結果即“經過調解而雙方同意不離婚了，……這是人民法院調解工作的主要任務，但這不是無原則地勸和；另一種是經過調解而雙方同意離婚了，……這不能是法院調解人員強制‘說服’的結果”，第三種則是調解無效后“勢須根據調查研究所得的具體情況材料，加以審判和判決”。同時他指出，離婚時進行調解的實效在于，“根據上海市和濟南市人民法院關于離婚案件的統計，其中因法院調解而夫妻言歸于好的，也約佔百分之二十左右。這可見有一部分離婚案件，或者是出于一方或雙方一時感情沖動的結果，或者是雙方夫妻感情關系并未達到確實不能再繼續(xù)共同生活的地步，或者是產生一方要求離婚的原因景觀法院調解而得到了合理的解決。由這些實際經驗看來，關于離婚案件作調解程序的規(guī)定，是必要的”。此外，鄧穎超在《關于中華人民共和國婚姻法的報告中》指出，“在婚姻案件的調解和判決工作上，要采取嚴肅慎重、調查研究、合情合理、解決問題的負責態(tài)度”；而許德珩在《正確執(zhí)行婚姻法 消滅封建的婚姻制度》中認為，之所以需要強調調解工作，是因為在執(zhí)行婚姻法時發(fā)生了諸如“僅僅是提出對方‘臉不好看’‘皮膚粗糙’‘個子太小’‘不認識字’等，作為離婚的借口了。也有的婦女僅因‘丈夫窮，生活不好’‘丈夫失業(yè)’來請求離婚了”，因此“人民的司法工作者，是應該從群眾的和社會的利益出發(fā)，而善于去和那些借口‘婚姻自由’在男女關系上的杯水主義的行為，以及那些漠視子女利益的行為，作嚴肅的斗爭，對那些可能和好的舊夫妻關系間的糾紛，也不是簡單的拆散了事，而應該進行堅忍的教育改造工作，采取慎重的負責態(tài)度”。以上參見中央人民政府法制委員會編：《婚姻法及其有關文件》，人民出版社1952年版，第43-46、109、126頁。
[26] 武新宇：《關于〈中華人民共和國婚姻法（修改草案）〉的說明》，《人民司法》1980年第10期，第8-9頁。
[27] 參見《新婚姻法問答》，《人民司法》1981年第1期，第33頁。
[28] 參見梨樹縣人民法院：《他們走向新生活》，《人民司法》1986年第2期，第11-12頁。
[29] 當然也有學者認為，這14項理由并非全在討論感情是否“確已破裂”。參見蔣月：《改革開放三十年中國離婚法研究回顧與展望》，《法學家》2009年第1期，第63-84頁。
[30] 參見張明杰、鄭洪清：《對百件中年人離婚案件的調查分析》，《人民司法》1995 年第4期，第40-42頁。
[31] 劉某森訴李某梅離婚糾紛案，河南省焦作市解放區(qū)人民法院（2014）解民二初字第567號民事判決書。
[32] 婚姻法第32條第3款規(guī)定，“有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：（一）重婚或有配偶者與他人同居的；（二）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（三）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（四）因感情不和分居滿二年的；（五）其他導致夫妻感情破裂的情形。”
[33] 最高人民法院公布該案時，也指出該案的典型意義在于慎重處理老年人離婚案件的社會效果：“老年婚姻關系的解除，不能簡單等同于一般離婚案件，其產生的影響牽涉至其子女、甚至于孫子女在內的多個家庭，人民法院依法裁判，具有積極的導向意義，……更加慎重的審核老年夫妻離婚案件，如此才能更好的維護社會穩(wěn)定、提高社會幸福指數。”
[34] “制度道德”就是指類似于法律的制度事實品性，以某一行為方式獲取特定后果的道德規(guī)范。參見[英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社2004年版，第27頁。
[35] 參見賈煥銀：《潛規(guī)則與中國法治發(fā)展》，《民間法》2013年卷，第128-140頁。
[36] 比如前述貴州省黎平縣十洞十三寨在制定《和諧公約》時所提到的，“我們的政府行動起來了，我們的村干、我們的寨老們頁行動起來了。2009年的‘六月六’，‘十洞十三寨’的村干、寨老，縣里的文化專家，鄉(xiāng)鎮(zhèn)的黨政領導，齊聚巖洞，效仿祖先，在現有的法律框架下制定了《十洞十三寨》共創(chuàng)和諧社會公約”。參見吳大華等著：《侗族習慣法研究》，北京大學出版社2014年版，第228頁。
[37] 比如目前為民間法學界所重視的少數民族習慣法。參見高其才：《當代中國少數民族習慣法》，法律出版社2011年版。