（“法與社會(huì)”研究叢書，譯林出版社2021年5月出版）
內(nèi)容簡(jiǎn)介
本書是一部法社會(huì)學(xué)領(lǐng)域的原創(chuàng)論文集，由著名法學(xué)家、上海交通大學(xué)文科資深教授季衛(wèi)東編著。作者認(rèn)為法律的本質(zhì)就是話語(yǔ)實(shí)踐，并在綜合各家學(xué)說(shuō)、結(jié)合中國(guó)法律實(shí)踐的基礎(chǔ)上，提出了“議論的社會(huì)學(xué)”這一學(xué)術(shù)研究新范式。本書分為兩個(gè)部分：第一部分是“理論和方法”，闡述了“議論的法社會(huì)學(xué)”的起源與意義；第二部分是“經(jīng)驗(yàn)與比較”，分析了一些真實(shí)案例，呈現(xiàn)了“議論的法社會(huì)學(xué)”的應(yīng)用價(jià)值。本書具有較高的學(xué)術(shù)價(jià)值，將對(duì)法治社會(huì)的建設(shè)貢獻(xiàn)智識(shí)。
名家薦語(yǔ)：
我認(rèn)為法治的靈魂是公正的，包括實(shí)體和程序這兩個(gè)方面。程序是否公正，應(yīng)該把推理、議論的自由度和充分性作為重要標(biāo)志。衛(wèi)東教授在20世紀(jì)90年代初發(fā)表了程序論，現(xiàn)在又提倡“議論的法社會(huì)學(xué)”，研究思路是一脈相承的。他和弟子們?cè)谶@本論文集中表達(dá)的觀點(diǎn)，其實(shí)也在一定程度上體現(xiàn)了訴訟法學(xué)的基本宗旨，值得關(guān)注和推敲。
——陳光中（中國(guó)政法大學(xué)終身教授，中國(guó)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)）
民法典的制定與施行，其立法目的之實(shí)踐體現(xiàn)于法院判決。判決是民法之溝通，包括對(duì)當(dāng)事人、對(duì)各級(jí)法院、對(duì)法學(xué)以及對(duì)社會(huì)的溝通。本書結(jié)合議論的思想及法社會(huì)學(xué)的方法，創(chuàng)設(shè)了議論法社會(huì)學(xué)的嶄新領(lǐng)域，具有重要的意義。法院判決的案例研究也是深化議論法社會(huì)學(xué)的方法，而議論法社會(huì)學(xué)在案例研究中的適用，反過(guò)來(lái)還有助于提升法律人的思維能力，強(qiáng)化法之適用論證的客觀性以及司法的合理性，促進(jìn)形成共識(shí)，維護(hù)法律安定及平等原則，并引導(dǎo)中國(guó)法學(xué)方法論及法釋義學(xué)的開展。本書的出版將對(duì)中國(guó)法治社會(huì)的建設(shè)與繁榮做出長(zhǎng)遠(yuǎn)重大的貢獻(xiàn)。
——王澤鑒（臺(tái)灣大學(xué)名譽(yù)教授，“司法院”大法官）
如何建立和完善法治一直是中國(guó)的社會(huì)—經(jīng)濟(jì)改革面對(duì)的重大挑戰(zhàn)。法治作為制度和社會(huì)傳統(tǒng)，不可能靠自上而下的命令建立。《議論與法社會(huì)學(xué)》一書從法社會(huì)學(xué)（法學(xué)和社會(huì)學(xué)的共同分支）的角度討論法與社會(huì)的本質(zhì)，討論法律議論、社會(huì)議論在法治中的功能。關(guān)心中國(guó)法治建設(shè)的讀者會(huì)從這本書中受益極大。
——許成鋼（科斯研究所理事、倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院客座教授）
法律條文會(huì)有漏洞，其語(yǔ)言會(huì)有歧義，法官并不具有超越性的權(quán)威。這些因素使得推理、解釋和辯論在庭審中變得十分關(guān)鍵。庭審的這一話語(yǔ)性面向不但能增進(jìn)我們對(duì)法律條文在不同具體情境中的含義的理解，在成文法中植入判例法的因素，同時(shí)也為法律贏得更大的尊重和更廣義層面的正當(dāng)性。這就是我所理解的季衛(wèi)東先生長(zhǎng)期提倡“議論的法社會(huì)學(xué)”的根本原因。
——趙鼎新（浙江大學(xué)人文高等研究院院長(zhǎng)，美國(guó)芝加哥大學(xué)社會(huì)學(xué)系終身教授）
法學(xué)研究一直存在著這樣兩種傾向，一種是把法律看作整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)的一部分，用社會(huì)運(yùn)行的法則解釋法律運(yùn)行的法則，如法社會(huì)學(xué)、結(jié)構(gòu)功能主義法學(xué)；另一種是從法律自身理解法律，如分析法學(xué)，特別是凱爾森的規(guī)范法學(xué)。盧曼的系統(tǒng)論法學(xué)別具一格，他的“自創(chuàng)生系統(tǒng)”“自我指摘”頗有規(guī)范法學(xué)的味道，規(guī)范的來(lái)源只能是規(guī)范，但是他的“自我指摘”，遇到法律沒有規(guī)定或 “混沌”的情況時(shí)，又不得不“他者指摘”，用法律之外的東西彌補(bǔ)自創(chuàng)生系統(tǒng)的不足。我們處在一個(gè)多元性、復(fù)雜性的世界，無(wú)論社會(huì)還是法律都不是按照一個(gè)模式構(gòu)筑的，只有通過(guò)溝通，才能達(dá)成共識(shí)。法律的任務(wù)就在于克服復(fù)雜性和混沌。這就是議論法社會(huì)學(xué)的意義。
——朱景文（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授）
序
無(wú)論從歷史傳統(tǒng)的角度、還是從當(dāng)今實(shí)踐的角度來(lái)考察中國(guó)的法律秩序，都會(huì)發(fā)現(xiàn)程序正義觀念的匱乏。程序正義的具象是一種形式合理化的角色分派方式和相應(yīng)的行為規(guī)則體系，還有那些符合程序要件的理由論證活動(dòng)，即法律的解釋、推理、商談以及政策性或社會(huì)性的溝通過(guò)程。因此，中國(guó)法的稀缺因素其實(shí)就是程序與議論。然而在這里，公正程序作為議論的理想條件或評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)而設(shè)置，充分議論則具有鮮明的公正程序指向，兩者是互為表里的。由此可見，我在1993年開始提倡新程序主義之后，逐步把研究的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到法律解釋的真諦以及法律議論的范式就是順理成章的。何況法律體系的運(yùn)作、正當(dāng)化以及推陳出新只能在話語(yǔ)空間里進(jìn)行，理應(yīng)強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)共同體的論證性對(duì)話，并通過(guò)當(dāng)事人之間的語(yǔ)言博弈來(lái)形成或者重新塑造社會(huì)以及制度的結(jié)構(gòu)。也就是說(shuō)，法律的本質(zhì)就是溝通，就是話語(yǔ)全覆蓋，就是通過(guò)抗辯尋找正確判斷的過(guò)程?？傊?，從法治的角度來(lái)考察和理解國(guó)家治理的現(xiàn)代化，以庭審為中心來(lái)推進(jìn)司法系統(tǒng)改革，都不得不聚焦程序與議論。
當(dāng)然，在以網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)和場(chǎng)景思考為基本特征的中國(guó)，規(guī)范體系是多層多樣的，對(duì)規(guī)范的態(tài)度是臨機(jī)應(yīng)變的，法律程序與法律議論（特別是嚴(yán)格按照法律進(jìn)行的推理和論證性對(duì)話）往往被忽略、被壓抑、被扭曲，很容易流于形式。在這樣的語(yǔ)境里，民眾更注重的可能是結(jié)果的好壞、是功利主義的得失權(quán)衡、是實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷。為此，在推行法治之際，我們必須特別強(qiáng)調(diào)程序的公正和議論的理性，以便對(duì)社會(huì)的系統(tǒng)性偏誤進(jìn)行矯正。但與此同時(shí)，我們也需要適當(dāng)拓展視野，把程序的價(jià)值元素、議論的政策選項(xiàng)以及法律與社會(huì)之間的互動(dòng)關(guān)系也納入理論探討的射程，在強(qiáng)調(diào)法律程序的同時(shí)也強(qiáng)調(diào)權(quán)利的“關(guān)系束”、討價(jià)還價(jià)的“互惠性”以及處理解決具體問(wèn)題的“選擇空間”，在強(qiáng)調(diào)法律議論的同時(shí)也強(qiáng)調(diào)“政策議論”、“社會(huì)議論”以及圍繞事實(shí)與規(guī)范的組合方式進(jìn)行語(yǔ)言博弈所達(dá)成的“反思均衡”或者“重疊共識(shí)”。在風(fēng)險(xiǎn)溝通的場(chǎng)合，程序與議論的這類特征勢(shì)必更加凸顯。正是在上述規(guī)范與事實(shí)交錯(cuò)互動(dòng)的背景下，“議論法社會(huì)學(xué)”才應(yīng)運(yùn)而生，才能在理論和實(shí)證分析等不同維度不斷拓展學(xué)術(shù)的疆域。
不言而喻，“議論法社會(huì)學(xué)”可以理解為法社會(huì)學(xué)的一個(gè)專攻方向，就像我們說(shuō)“立法社會(huì)學(xué)”、“司法社會(huì)學(xué)”、“法心理學(xué)”、“法人類學(xué)”那樣。但在另一方面，議論的法社會(huì)學(xué)也可以理解為從話語(yǔ)空間和溝通行為的角度來(lái)認(rèn)識(shí)秩序原理的新型方法論，或者從敘述、價(jià)值涵義及其解釋性轉(zhuǎn)換的層面來(lái)把握法律現(xiàn)象的研究范式轉(zhuǎn)換，用以補(bǔ)充甚至替代曾經(jīng)一直主導(dǎo)社會(huì)學(xué)理論的結(jié)構(gòu)-功能主義范式。后一種理解顯然是以世紀(jì)之交的人類思想潮流之趨向?yàn)橐罁?jù)的。在這里，我想特別提醒讀者注意的是，把二十世紀(jì)的哲學(xué)、法理學(xué)以及社會(huì)理論推上頂峰的路德維希?維特根斯坦、H.L.A.哈特、尼克拉斯?盧曼以及米歇爾??？碌热瞬患s而同，都從語(yǔ)言（盡管具有語(yǔ)言游戲、語(yǔ)義分析、溝通、話語(yǔ)等不同的表達(dá)形式）的視角來(lái)認(rèn)識(shí)整個(gè)社會(huì)，特別是規(guī)范秩序的本質(zhì)。這是一種非常有趣的知識(shí)構(gòu)圖，值得我們認(rèn)真地、反復(fù)地琢磨和闡發(fā)。
例如盧曼認(rèn)為構(gòu)成社會(huì)系統(tǒng)的基本元素并不是個(gè)人行為，而是人與人之間的溝通活動(dòng)；一個(gè)溝通過(guò)程與另一個(gè)溝通過(guò)程相銜接，造成了議論不斷擴(kuò)大再生產(chǎn)的動(dòng)態(tài)，進(jìn)而還會(huì)形成溝通的網(wǎng)絡(luò)，這就是社會(huì)的整體。因此，我們可以通過(guò)議論的關(guān)系來(lái)界定社會(huì)與法，探索自組織、自創(chuàng)生機(jī)制的奧秘。與盧曼把溝通視為社會(huì)基本元素的主張很近似，?？率前言捳Z(yǔ)（discourse）視為生物性權(quán)力（bio-power）的策略和技藝、視為社會(huì)有序化的動(dòng)因以及基本框架。其實(shí)維特根斯坦、哈特也站在同樣的立場(chǎng)上。他們都強(qiáng)烈主張以語(yǔ)言為媒介的互動(dòng)關(guān)系就是覆蓋整個(gè)社會(huì)的最小單位，就是人類的涵義之網(wǎng)，并對(duì)主體產(chǎn)生、制度安排以及整個(gè)世界的存在方式具有決定性意義。在他們看來(lái)，被認(rèn)為語(yǔ)言活動(dòng)主體的人，其實(shí)也是語(yǔ)言活動(dòng)的產(chǎn)物；溝通伴隨著社會(huì)的復(fù)雜性，但也以化約、縮減社會(huì)的復(fù)雜性為己任；秩序來(lái)自混沌卻又與混沌并存……正是這一系列悖論，使我們對(duì)法與社會(huì)的本質(zhì)產(chǎn)生了全新的認(rèn)識(shí)。
就在這里，我們其實(shí)可以發(fā)現(xiàn)或者重新理解一個(gè)語(yǔ)言社會(huì)學(xué)派的崛起。實(shí)際上，溝通理論在當(dāng)下的認(rèn)同政治以及世界結(jié)構(gòu)大轉(zhuǎn)型中也顯示出一種非常強(qiáng)大的穿透力。大家都知道，進(jìn)入二十一世紀(jì)以來(lái)，文明沖突的頻繁發(fā)生、身份政治的日益強(qiáng)化、數(shù)字化信息溝通技術(shù)（ICT）的廣泛應(yīng)用并導(dǎo)致日常生活世界的數(shù)字全覆蓋，證實(shí)了文明間、種族間、階層間、網(wǎng)民間的對(duì)話和相互理解確實(shí)已經(jīng)成為社會(huì)結(jié)構(gòu)的決定性因素，溝通已經(jīng)成為這個(gè)信息時(shí)代的核心關(guān)鍵詞。換言之，二十一世紀(jì)的最大關(guān)鍵詞是溝通。所謂議論，就是溝通在規(guī)范秩序領(lǐng)域的表現(xiàn)形態(tài)。所謂程序，不外乎對(duì)議論的理想狀況所做的制度化設(shè)定。從包括抖音（TikTok）在內(nèi)的各種語(yǔ)言形態(tài)的角度來(lái)觀察人們的意思、行為以及相互關(guān)系，可以意識(shí)到溝通的流動(dòng)性、不確定性、復(fù)雜性非常突出，這才是社會(huì)的真實(shí)面貌，也構(gòu)成權(quán)力、貨幣、意識(shí)形態(tài)、法律秩序?qū)θ粘Ｉ羁臻g和敘述方式進(jìn)行分解、定型以及克減其復(fù)雜性的前提條件。因此，通過(guò)語(yǔ)言或話語(yǔ)、圍繞涵義或價(jià)值進(jìn)行的各種博弈及其有序化機(jī)制，應(yīng)該并且也有可能成為二十一世紀(jì)社會(huì)理論的主流范式。這也是提倡“議論法社會(huì)學(xué)”的旨趣所在。
從語(yǔ)言社會(huì)學(xué)派的立場(chǎng)來(lái)看，法與社會(huì)本來(lái)就是一種基于信息反饋的自組織系統(tǒng)，通過(guò)自我敘述、自我指涉、自我塑造而不斷進(jìn)化。但是，按照熱力學(xué)第二定律，自我完結(jié)的封閉性系統(tǒng)，其熵將不斷增大并且無(wú)法逆轉(zhuǎn)，最終導(dǎo)致混亂無(wú)序，因而需要適當(dāng)?shù)乃咧干妗㈤_放性以及內(nèi)部復(fù)合化，但這又會(huì)反過(guò)來(lái)強(qiáng)化復(fù)雜性和不確定性。正因?yàn)榇嬖谌绱思怃J的矛盾、深刻的悖論，才促使我們要在秩序與混沌的邊緣不斷進(jìn)行思考實(shí)驗(yàn)和意見交鋒。正因?yàn)榇嬖谌绱素S饒而奇妙的現(xiàn)象，議論才能構(gòu)成社會(huì)科學(xué)研究的對(duì)象，不僅可以建立理論假說(shuō)，而且還可以進(jìn)行各種經(jīng)驗(yàn)性實(shí)證分析以及心理學(xué)或者認(rèn)知科學(xué)的實(shí)驗(yàn)。例如蒂博（John W. Thibaut）、沃克（Laurens Walker）以及泰勒（Tom Tyler）等通過(guò)心理學(xué)實(shí)驗(yàn)以及實(shí)證研究證明了人們對(duì)司法的公正體驗(yàn)、滿意度、對(duì)法律的服從程度與程序正義存在著密切的因果關(guān)系，程序能夠獨(dú)立于結(jié)果對(duì)當(dāng)事人的態(tài)度產(chǎn)生影響。蕾拉?波羅迪特斯基（Lera Boroditsky）則通過(guò)一系列的認(rèn)知實(shí)驗(yàn)揭示了語(yǔ)言與思維方式之間的關(guān)系。還有些媒體實(shí)驗(yàn)室正在試圖通過(guò)語(yǔ)言和語(yǔ)音的分析來(lái)進(jìn)行情感計(jì)算。更常見的是哈羅德?加芬克爾（Harold Garfinkel）等民俗方法學(xué)（ethnomethodology）研究者從集體無(wú)意識(shí)的心理學(xué)和地方性知識(shí)等視角對(duì)微觀的互動(dòng)過(guò)程所進(jìn)行的經(jīng)驗(yàn)性描述、索引式表達(dá)的語(yǔ)言分析以及破壞性實(shí)驗(yàn)。還有通過(guò)溝通活動(dòng)對(duì)權(quán)力預(yù)期、規(guī)范預(yù)期以及認(rèn)知預(yù)期進(jìn)行博弈理論的考察，也是關(guān)于議論的社會(huì)科學(xué)研究的一種表現(xiàn)形態(tài)。
上述動(dòng)向表明，“議論法社會(huì)學(xué)”正方興未艾，在理論建構(gòu)和實(shí)證研究等不同層面都有廣闊的發(fā)展空間，甚至有可能在相當(dāng)程度上引起法社會(huì)學(xué)的范式創(chuàng)新。本書 收錄了在這個(gè)方面開始進(jìn)行探索的十四篇論文，如果按照嚴(yán)格的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)估，的確還很不充分，也不太成熟。我們只是試圖借此發(fā)出一種呼聲，以表達(dá)基本的問(wèn)題意識(shí)，以喚起學(xué)界更廣泛的關(guān)注，但愿或多或少還能起到拋磚引玉的作用。其中五篇是我自己的論述，側(cè)重宏觀問(wèn)題的梳理和理論框架的搭建，還有兩篇是曾經(jīng)跟我進(jìn)行過(guò)一段時(shí)間博士后研究的吉林大學(xué)法學(xué)院副教授楊帆的文章，展現(xiàn)了新穎的觀察圖景。其他作者除馬劍銀、程朝陽(yáng)、梁譯如三位之外，都是我指導(dǎo)的博士生。陳肇新把自己現(xiàn)階段的研究重點(diǎn)已經(jīng)放在“議論法社會(huì)學(xué)”上了，對(duì)一些宏觀命題進(jìn)行了更具體、更深入的考察和闡述，他的兩篇作品收錄在這本文集里。陳肇新在2020年初夏獲得博士學(xué)位，立即在華東師范大學(xué)法學(xué)院獲得講師職位。姚尚賢本來(lái)也很有學(xué)術(shù)潛力，因?yàn)榧彝ピ蛞划厴I(yè)就到廣州政府機(jī)關(guān)就職了，他分析立法過(guò)程中圍繞風(fēng)險(xiǎn)分配等問(wèn)題的議論的內(nèi)容饒有趣味。曹勉之正在哈貝馬斯溝通行為理論的牙城——法蘭克福大學(xué)留學(xué)，他的這篇論文雖然與“議論法社會(huì)學(xué)”沒有直接聯(lián)系，但卻對(duì)理解相關(guān)的學(xué)說(shuō)譜系——主要指美國(guó)批判法學(xué)、特別是鄧肯?肯尼迪（Duncan Kennedy）的心理學(xué)和社會(huì)學(xué)的批判性法律解釋理論——對(duì)法律議論的符號(hào)學(xué)以及審判現(xiàn)象學(xué)的貢獻(xiàn)）大有裨益。我指導(dǎo)的博士、現(xiàn)在西南政法大學(xué)行政法學(xué)院任講師的徐晨有篇實(shí)證分析的論文《議論的法社會(huì)學(xué)與法律的不確定性——以“于歡案”為切入點(diǎn)》本來(lái)也要收錄在內(nèi)，但因提前發(fā)表在其他論文集里了，只好割愛。馬劍銀是我在日本任教期間就在清華大學(xué)結(jié)識(shí)的青年才俊，他的學(xué)術(shù)視野廣闊，但在哈貝馬斯的溝通行為理論和商談民主制方面用功最勤，現(xiàn)任北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授。他的研究為深入考察立法議論提供了基本框架。程朝陽(yáng)副教授在煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院執(zhí)教十幾年，專攻法律語(yǔ)言和邏輯，他對(duì)法庭調(diào)解過(guò)程中的話語(yǔ)進(jìn)行了實(shí)證分析，的確難能可貴。梁譯如是清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生，是頗有俠義的著名女法學(xué)家勞東燕教授的高足。他對(duì)法律議論進(jìn)行了非常典型、細(xì)致的實(shí)證研究，給我留下了深刻印象。
這本論文集的具體編輯事務(wù)主要由楊帆、陳肇新以及我的在讀博士生桑田三人分擔(dān)。他們?cè)诩榷ǖ幕究蚣芾锸占团帕姓撐摹⒄锨昂笳撌?、核?duì)引文頁(yè)碼、修改和統(tǒng)一注釋的格式、互查、統(tǒng)稿等方面做了大量工作。特別是楊帆在編務(wù)中起了主導(dǎo)作用。借此機(jī)會(huì)向三位學(xué)界“后浪”致謝，對(duì)他們的敬業(yè)精神和非常細(xì)致的標(biāo)準(zhǔn)化作業(yè)表示欣賞之情。該書以及“法與社會(huì)叢書”都得到了譯林出版社以及王笑紅編輯的鼎力支持，我也一并表達(dá)由衷的敬意和謝意。如果這本論文集有助于拓展法社會(huì)學(xué)研究的領(lǐng)域，引起相關(guān)的批評(píng)和討論，并能誘發(fā)更多、更好的學(xué)術(shù)成果，則幸甚！
是為序。
季衛(wèi)東
2020年8月31日于滬上寓所
目錄
序 / 季衛(wèi)東
I 理論和方法
第一章 議論的法社會(huì)學(xué)：溯源與創(chuàng)新 / 季衛(wèi)東
附錄 案例與法典之間的睿智：以《法學(xué)的知識(shí)譜系》為線索的議論 / 季衛(wèi)東
第二章 法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式 / 季衛(wèi)東
第三章 中國(guó)式法律議論與相互承認(rèn)的原理 / 季衛(wèi)東
第四章 人工智能時(shí)代的法律議論 / 季衛(wèi)東
第五章 法社會(huì)學(xué)理論范式的拓展：從“沖突/共識(shí)”模式到“議論的法社會(huì)學(xué)” / 楊帆
第六章 話語(yǔ)分析方法在司法研究中的功用——以“司法理性化”為規(guī)范目標(biāo)的考察 / 楊帆
第七章 通過(guò)法律議論回應(yīng)司法中的政策——以“二階證立理論”的困境與超越為線索 / 陳肇新
II 經(jīng)驗(yàn)和比較
第八章 決策風(fēng)險(xiǎn)、問(wèn)責(zé)以及法律溝通 / 季衛(wèi)東
第九章 法律原則的民間法論辯——以離婚案件“感情確已破裂”切入 / 陳肇新
第十章 通過(guò)公共領(lǐng)域的立法民主——商談?wù)撘暯窍碌牧⒎ㄟ^(guò)程模型 / 馬劍銀
第十一章 立法中的多元協(xié)商與風(fēng)險(xiǎn)分配——以中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)病人自主權(quán)利立法過(guò)程為例 / 姚尚賢
第十二章 法官審判裁量情境中的話語(yǔ)實(shí)踐考察——“議論的法社會(huì)學(xué)”視角 / 梁譯如
第十三章 法庭調(diào)解話語(yǔ)結(jié)構(gòu)探析——法律語(yǔ)用學(xué)視角 / 程朝陽(yáng)
第十四章 走向法律議論的美國(guó)法研究：以對(duì)法律確定性的尋求為線索 / 曹勉之