*白建軍
北京大學(xué)法學(xué)院教授
犯罪學(xué)研究專(zhuān)家
摘 要：民眾偏好較重還是較輕的刑法，以及如何處理刑法與民意的關(guān)系，是刑事法治不能回避的問(wèn)題。搭載北京大學(xué)CFPS項(xiàng)目，以3萬(wàn)多樣本為數(shù)據(jù)來(lái)源的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，中國(guó)民眾的刑法偏好系數(shù)
低于0到1之間的中間線(xiàn)，為0.36，說(shuō)明大樣本研究的證據(jù)并不支持中國(guó)民眾普遍偏好重法的說(shuō)法；傳統(tǒng)犯罪被害遭遇對(duì)刑法偏好并無(wú)顯著影響，刑法偏好是各種社會(huì)因素的扭曲反映。應(yīng)當(dāng)對(duì)與刑法
有關(guān)的個(gè)案輿論保持高度審慎和冷靜，對(duì)刑法偏好作出有限響應(yīng)，警惕刑法的過(guò)度社會(huì)化和刑法資源的“通脹”傾向。刑事立法或司法是否積極響應(yīng)民眾的某種刑法偏好，取決于代表性、溯因性和依
法性三方面的考量。個(gè)案輿論更需先通過(guò)實(shí)證研究轉(zhuǎn)換成某種刑法偏好，經(jīng)過(guò)上述三方面考量后，再?zèng)Q定是否以及如何響應(yīng)。
2017年，距離我國(guó)1997年修訂《刑法》已有20年了。在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的背景下，未來(lái)刑法修訂面臨若干重大理論問(wèn)題和政策抉擇。其中，民意與刑法的關(guān)系問(wèn)題日漸矚目。從個(gè)案審理乃至刑法修訂
，輿論民意的影響越來(lái)越頻繁，我們可將這種影響稱(chēng)為“影子刑法”。近年來(lái)涉法涉訟的經(jīng)典案例中，絕大部分案件最終都順從輿論判決或者改判，如鄧玉嬌案、藥家鑫案、許霆案、天價(jià)過(guò)路費(fèi)案、李
昌奎案等。這種對(duì)輿論的順從不僅體現(xiàn)在司法中，還與立法有關(guān)。有學(xué)者指出，刑法中某些“口袋罪”可以滿(mǎn)足公眾的重罰期待和輿論的重刑主義訴求。人們一方面承認(rèn)，關(guān)于犯罪與刑法的民意是積極
合理的，公眾對(duì)犯罪的憤恨對(duì)于社會(huì)的正義是不可缺少的，社會(huì)始終在盡力維護(hù)這種健康的憤恨情感。另一方面也意識(shí)到，刑事司法受到何種程度的影響，與各國(guó)民眾的認(rèn)知能力、媒體報(bào)道的內(nèi)容及
方式、刑事司法本身的現(xiàn)狀等諸多因素密切相關(guān)。影子刑法的內(nèi)容有時(shí)主張重罰，有時(shí)又偏好寬宥。對(duì)民意的采納在何種程度上不致?tīng)奚ㄖ?，面?duì)抉擇困境，刑法學(xué)應(yīng)察覺(jué)到這一挑戰(zhàn)對(duì)刑事法治的意義。
圍繞寬嚴(yán)輕重，影子刑法有三個(gè)不確定：其一，“說(shuō)什么”不確定。民眾往往通過(guò)重大有爭(zhēng)議案件的公開(kāi)討論表達(dá)意見(jiàn)，而這種討論過(guò)于具體、碎片化和立場(chǎng)不一，很難從中提煉出中國(guó)民眾關(guān)于刑法寬嚴(yán)
輕重的一般傾向，刑法面對(duì)分歧較大的輿論時(shí)難免舉棋不定。其二，“誰(shuí)在說(shuō)”不確定。目前，影子刑法的展示方式主要是傳統(tǒng)媒體或自媒體中圍繞某個(gè)焦點(diǎn)事件發(fā)表意見(jiàn)。問(wèn)題是，他們是否以及在多大
程度上代表民眾？那些沒(méi)有發(fā)表意見(jiàn)的人為什么不發(fā)表意見(jiàn)？對(duì)經(jīng)驗(yàn)研究來(lái)說(shuō)，這就是樣本的代表性和統(tǒng)計(jì)可推論性問(wèn)題。其三，“為什么說(shuō)”不確定。作為影子刑法，犯罪與刑法問(wèn)題理應(yīng)是觸發(fā)輿論的
原因。但人們之所以卷入某個(gè)輿論事件并發(fā)出不同的聲音，往往背后另有動(dòng)因。而這些動(dòng)因本身由于未言明而難以把握，且常常與法律無(wú)關(guān)。只有把民意的內(nèi)容放在一定參照系背景中觀(guān)察，民意才能得
到更客觀(guān)、準(zhǔn)確的理解。
不確定并不等于無(wú)規(guī)律可循，更不意味著可以放棄對(duì)輿論、民意背后深層原因的探尋。因此，本研究的基本問(wèn)題就是刑法與民意的關(guān)系問(wèn)題：第一，到底怎樣把握中國(guó)民眾對(duì)刑法寬嚴(yán)輕重的一般傾向、
期待或偏好？為此，本文界定了“刑法偏好”的操作定義，試圖用來(lái)度量、描述事關(guān)刑法的民眾一般偏好。第二，中國(guó)民眾為什么會(huì)有某種刑法偏好？輿論發(fā)聲背后到底有哪些因素在起作用？為回答這個(gè)
問(wèn)題，本文建構(gòu)了刑法偏好的分析模型，用來(lái)解釋刑法偏好受哪些因素的影響。第三，刑法該如何面對(duì)個(gè)案輿論、刑法偏好乃至民意才是理性的？對(duì)此，本文基于刑法偏好的原因分析提出了對(duì)策建議。
一、刑法偏好的操作定義
本研究在以下意義上使用輿論、民意、偏好三個(gè)術(shù)語(yǔ)：刑法研究語(yǔ)境中的輿論，是人們圍繞特定個(gè)案公開(kāi)表達(dá)的意見(jiàn)，具有具體性、局部性、時(shí)效性；刑法語(yǔ)境中的民意，是指人民對(duì)刑法的基本意見(jiàn)或
意愿，具有理論上的應(yīng)然性、共同性和抽象性。
介于這兩者之間，本文所用的偏好一詞雖然和輿論相似都具有實(shí)然性，但比具體輿論具有更高的代表性和概括性；雖然和民意相似，都具有可靠的代表性和普遍性，但由于是大樣本實(shí)證研究測(cè)量的結(jié)果，
畢竟可能存在一定的誤差，只能是近似的民意。以往，學(xué)界并無(wú)“刑法偏好”的說(shuō)法，原因之一就是忽視了輿論與民意的區(qū)分。用刑法偏好將個(gè)案輿論與整體民意區(qū)隔開(kāi)來(lái)，讓人們注意到輿論并不等于民意
，警惕民意概念濫用的同時(shí)，更加關(guān)注個(gè)案輿論的代表性以及背后的真實(shí)原因。在這個(gè)背景下，本文所提出刑法偏好一說(shuō)，是指民眾關(guān)于刑法寬嚴(yán)輕重的實(shí)然的概括意向。其主體是民眾，不僅包括借助各
類(lèi)媒體表達(dá)意見(jiàn)的民眾，還包括未發(fā)聲的民眾；其對(duì)象是刑法整體上的寬嚴(yán)輕重取向，而非具體刑法規(guī)則的解釋或特定個(gè)案的刑法適用；其性質(zhì)是通過(guò)間接的測(cè)量手段才可系統(tǒng)把握的穩(wěn)定概括的態(tài)度集合
，而非就具體問(wèn)題直接陳述的意見(jiàn)或公眾表決的結(jié)果。
1.刑法偏好的主體是廣大民眾，而非部分人群
習(xí)慣上，人們不大注意民意與輿論的區(qū)別，容易將圍繞某個(gè)新聞事件的輿論視為民意，或者把民意理解為民眾對(duì)某一具體問(wèn)題的意見(jiàn)。應(yīng)該承認(rèn)，在不少場(chǎng)合對(duì)民意與輿論不加區(qū)分并無(wú)大礙。但是，作為
公共事務(wù)的決策依據(jù)，決策者可以不事事遷就輿論，但絕不可以說(shuō)不在乎民意。從這個(gè)意義上說(shuō)，如果將輿論等同于民意，便可能給公共決策帶來(lái)某種不穩(wěn)定性、不確定性。更何況，如果輿論被人為操縱
后包裝為民意，離民意就更遠(yuǎn)了。
輿論與民意的根本區(qū)別在于，輿論的代表性可能弱于民意。如果輕信輿論，甚至誤將輿論等同于民意，可能導(dǎo)致某種決策風(fēng)險(xiǎn)。輿論的代表性之所以弱于民意，首先是因?yàn)檩浾摰陌l(fā)聲者只是部分人，而民
意的主體應(yīng)該是全民。因此，輿論的發(fā)聲者能否代表全民以及能在多大程度上推論到總體，都需要控制樣本誤差后才能確信。這意味著，輿論并不必然符合全體民眾的意見(jiàn)。況且，沒(méi)通過(guò)媒體發(fā)聲的人并
非沒(méi)有任何意見(jiàn)，只是出于各種原因沒(méi)有表達(dá)自己的意見(jiàn)。忽視這部分民眾的真實(shí)意見(jiàn)以及沉默的原因，并不符合科學(xué)決策的要求。當(dāng)然，這并不意味著任何社會(huì)決策之前都要進(jìn)行所謂全民公決。因?yàn)閱?wèn)
題的關(guān)鍵不在于發(fā)聲者的絕對(duì)數(shù)量，而在于表達(dá)某個(gè)意見(jiàn)的一群個(gè)體能在多大程度上符合統(tǒng)計(jì)學(xué)上的樣本代表性要求。忽視樣本誤差，輕信其可推論性未經(jīng)科學(xué)程序檢驗(yàn)的所謂輿論，就有可能誤解民意。
其次，從內(nèi)容上看，輿論往往表現(xiàn)為圍繞某個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題的爭(zhēng)議，而非合意。有時(shí)，輿論只代表民眾中某個(gè)階層、行業(yè)、局部的利益，而與另一些階層、行業(yè)、局部的利益相沖突。具體到法律世界，輿論不
僅具有對(duì)立性，而且不一定十分理性。有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，涉訴輿論的思維具有強(qiáng)烈的對(duì)立性質(zhì)。輿論的每一個(gè)支持的觀(guān)點(diǎn)總是與一個(gè)反對(duì)的觀(guān)點(diǎn)聯(lián)系在一起。涉訴輿論的對(duì)立性主要集中在關(guān)于當(dāng)事人身份信息
的對(duì)比上。輿論特別關(guān)注當(dāng)事人具體的身份，對(duì)當(dāng)事人的性別、階層、親屬以及社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)等個(gè)人信息抱有強(qiáng)烈的探尋欲望，對(duì)事件的發(fā)生總是傾向于從身份信息上去尋找答案，并對(duì)任何司法判決都賦予
身份解釋的意義。對(duì)于一個(gè)處于社會(huì)弱勢(shì)階層的當(dāng)事人，如果判決對(duì)其不利，輿論則傾向于歸因于其身份沒(méi)有走關(guān)系的能力。同理，對(duì)于一個(gè)處于社會(huì)強(qiáng)勢(shì)階層的當(dāng)事人，如果判決合乎其所愿，輿論則傾向
于歸因其強(qiáng)勢(shì)者的身份主導(dǎo)了司法的走向。就刑事案件而言，代表被害方的輿論和代表被告方的輿論，其立場(chǎng)就會(huì)截然相反。再次，從表現(xiàn)形式看，輿論存在于多種場(chǎng)域，既有正規(guī)媒體引導(dǎo)的輿論，也有自
媒體中流傳的輿論；既有媒體輿論，也有口口相傳的輿論；既有代表主流文化的輿論，也有代表某個(gè)亞文化圈的輿論。不同輿論場(chǎng)中的輿論，在內(nèi)容、立場(chǎng)、主張等方面都有所不同，甚至相互對(duì)立，不能簡(jiǎn)
單等同于民意。復(fù)次，在現(xiàn)代社會(huì)中，輿論與民意的差異還來(lái)自于輿論本身形成過(guò)程的復(fù)雜性。最后，有學(xué)者對(duì)所謂“精英意見(jiàn)”與公眾輿論作出區(qū)分，指出當(dāng)人們使用網(wǎng)絡(luò)輿論、主流媒體輿論、民間輿論、
精英輿論或官方輿論這些概念時(shí)，首先應(yīng)判斷它們是公眾意見(jiàn)還是少數(shù)人意見(jiàn)。進(jìn)入公眾視野的觀(guān)點(diǎn)不一定是輿論，只有公眾一致贊成的觀(guān)點(diǎn)才是輿論。盡管“公眾一致贊成”的表述有些絕對(duì)化，但至少說(shuō)明
成為公眾輿論的，應(yīng)該是具有普遍代表性的意見(jiàn)。也正因此，有學(xué)者提出“立法民意”與“大眾民意”的區(qū)分，實(shí)際上是認(rèn)為輿論并不等于真正的民意。
2.犯罪圈大小、刑罰輕重、罪刑關(guān)系均衡性是衡量刑法寬嚴(yán)輕重的三個(gè)基本維度
研究刑法，常常會(huì)對(duì)具體刑法文本、司法實(shí)踐進(jìn)行寬嚴(yán)輕重的比較。此類(lèi)比較大致可以分為三類(lèi)。一類(lèi)是對(duì)不同時(shí)空的刑事立法文本進(jìn)行比較，觀(guān)察寬嚴(yán)輕重的變化。例如，有學(xué)者觀(guān)察2011年通過(guò)《刑法修正
案(八)》后，刑法在哪些方面趨于寬宥，哪些方面變得更嚴(yán)厲。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，寬宥輕緩的變化至少體現(xiàn)在：第一是對(duì)老年人犯罪的寬大處理，第二是對(duì)未成年人犯罪的寬大處理，第三是坦白從寬政策的立法化，
第四是死刑罪名的減少。同時(shí)也發(fā)現(xiàn)，該修正案還體現(xiàn)了從嚴(yán)重罰的一面：首先是首次設(shè)立了限制減刑的制度，其次是禁止令制度的增加，最后是社區(qū)矯正制度的創(chuàng)新以及其他從嚴(yán)處罰的規(guī)定。這種觀(guān)察無(wú)疑
是全面精準(zhǔn)的，但沒(méi)有提煉出某種框架用于比較每次刑法修訂前后在寬嚴(yán)輕重上的不同。另一類(lèi)研究是以司法實(shí)踐為對(duì)象，比較刑事司法的寬嚴(yán)輕重趨勢(shì)。有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，近年來(lái)我國(guó)刑事司法實(shí)踐體現(xiàn)出明顯的
從寬傾向，表現(xiàn)為：被判處重刑的罪犯比例下降；緩刑率上升；減刑、假釋比例上升。這類(lèi)研究很有說(shuō)服力，能夠清楚描述一定時(shí)空范圍刑事司法的力度。然而，如果據(jù)此得出結(jié)論認(rèn)為重刑率、緩刑率、減刑
率、假釋率這四個(gè)指標(biāo)就是衡量刑法寬嚴(yán)輕重的全部指標(biāo)，則有失片面。因?yàn)檫@四個(gè)指標(biāo)主要代表刑罰適用的節(jié)制程度，并未指示犯罪圈的大小以及刑網(wǎng)的嚴(yán)密程度。第三類(lèi)研究是以抽象的犯罪為對(duì)象，將其
放入某個(gè)結(jié)構(gòu)化指標(biāo)體系中，比較不同犯罪之間在輕重程度上的差異。筆者曾作過(guò)罪刑輕重的量化分析。與前兩種研究相比，這種研究雖然有一定系統(tǒng)性，某個(gè)具體犯罪的輕重皆為指標(biāo)體系推演的結(jié)果，但只
是聚焦抽象個(gè)罪的犯罪嚴(yán)重性與刑罰嚴(yán)厲性之間的關(guān)系。這種研究的前提是在既定犯罪圈之內(nèi)展開(kāi)不同罪刑關(guān)系的比較，無(wú)法對(duì)犯罪圈范圍不同的刑法進(jìn)行寬嚴(yán)輕重的比對(duì)。
可見(jiàn)，從總體上比較刑法的寬嚴(yán)輕重，需要一套科學(xué)的指標(biāo)體系。用科學(xué)的指標(biāo)體系表征刑法偏好應(yīng)滿(mǎn)足以下條件：周延性、互斥性、概括性。周延性，就是全面評(píng)價(jià)一國(guó)刑法的寬嚴(yán)輕重，避免基于尚存重大
缺失的指標(biāo)體系進(jìn)行度量，輕率得出整個(gè)刑法寬嚴(yán)輕重的片面結(jié)論；互斥性，就是表示刑法寬嚴(yán)輕重的維度之間相互獨(dú)立，避免評(píng)價(jià)指標(biāo)的交叉重合；概括性，就是用盡可能少的指標(biāo)有效代表刑事立法、司法
總體上的寬嚴(yán)輕重，而不必對(duì)所有刑法現(xiàn)象進(jìn)行逐一測(cè)量。本研究提出，犯罪圈的大小、刑罰的輕重、罪刑關(guān)系的均衡性應(yīng)是衡量刑法寬嚴(yán)輕重的三個(gè)基本維度。
犯罪圈的大小，是指刑法把多少行為定義為犯罪。假定當(dāng)刑罰嚴(yán)厲性相等且罪刑關(guān)系的均衡性相等時(shí)，有越多行為被定義為犯罪的刑法越嚴(yán)越重；同理，越少的行為被定義為犯罪的刑法就越寬越輕。犯罪圈的
大小不是罪名數(shù)量的多少，因?yàn)橐粋€(gè)行為可能規(guī)定為多個(gè)罪名。刑罰的輕重，是指刑罰對(duì)一般受刑者造成恐懼和痛苦的程度。假定當(dāng)犯罪圈大小相等且罪刑關(guān)系的均衡性相等時(shí)，給一般受刑者造成恐懼和痛苦
的程度越大的刑罰越嚴(yán)越重；同理，其程度越小的刑罰越寬越輕。規(guī)定只要違反刑法皆判處死刑的刑法顯然過(guò)嚴(yán)過(guò)重，而不論犯什么罪都只判處一元錢(qián)罰金的刑法顯然過(guò)寬過(guò)輕。罪刑關(guān)系的均衡性，是指犯罪
的嚴(yán)重性程度與刑罰的嚴(yán)厲性程度之間的對(duì)應(yīng)性程度，也即重罪重判輕罪輕罰的確定性程度。假定當(dāng)犯罪圈大小相等且刑罰嚴(yán)厲性程度相等時(shí)，不論立法還是司法，罪刑關(guān)系越均衡的刑法給公民帶來(lái)法律上的
不確定性越小，因而法律責(zé)任配置越寬越輕，而均衡性越差的刑法越嚴(yán)越重。刑罰的嚴(yán)厲性程度完全不看犯罪的嚴(yán)重性程度，這樣的刑法就越嚴(yán)越重。
上述三者之間相互獨(dú)立，滿(mǎn)足周延、互斥的要求。沿著這三個(gè)維度，可以分別設(shè)計(jì)若干指標(biāo)指代刑法的寬嚴(yán)輕重，并著手測(cè)量。應(yīng)當(dāng)說(shuō)明，這種測(cè)量的可信性與上述三個(gè)維度各自的權(quán)重大小有關(guān)?？刂迫齻€(gè)維
度中的某兩個(gè)，即假定該兩個(gè)維度都處于平均水平時(shí)，其余一個(gè)維度自身的量化比較是有意義的。所以，三者各自分量的總和，即可視為某一組刑法現(xiàn)象寬嚴(yán)輕重的量化結(jié)果。至少用同樣的尺度去衡量不同刑
法現(xiàn)象時(shí)，其結(jié)論是可比的。比如，有同等數(shù)量的死刑且罪刑均衡時(shí)，將酒駕入罪的刑法就比未將其入罪的刑法更重。剩下來(lái)的問(wèn)題便是，如何設(shè)計(jì)靈敏的指標(biāo)，用來(lái)代表犯罪圈的大小、刑罰量的輕重和罪刑
關(guān)系的均衡性程度。
3.刑法偏好系數(shù)——樣本與尺度
刑法偏好是民眾的某種概括性態(tài)度集合，不能靠直接問(wèn)答的方式獲得。本研究通過(guò)大型問(wèn)卷調(diào)查的方法采集信息，測(cè)量民眾的刑法偏好。此法的好處，一是從樣本的代表性看，采用科學(xué)抽樣方法進(jìn)行調(diào)查，能?chē)?yán)
格控制樣本規(guī)模與誤差，讓“沉默的大多數(shù)”也有機(jī)會(huì)表達(dá)意見(jiàn)；二是從測(cè)量?jī)?nèi)容的效度和信度看，問(wèn)卷調(diào)查過(guò)濾了具體案件中的身份信息，具有一定的客觀(guān)性和靈敏性，測(cè)量過(guò)程較少受干擾。
本研究的數(shù)據(jù)來(lái)源為北京大學(xué)中國(guó)社會(huì)科學(xué)調(diào)查中心的CFPS(China FamilyPanel Studies)項(xiàng)目，即中國(guó)家庭追蹤調(diào)查。CFPS樣本覆蓋的25個(gè)省、直轄市、自治區(qū)的人口約占全國(guó)總?cè)丝?不含港澳臺(tái)地區(qū))的95%，
因此，可被視為一個(gè)全國(guó)代表性樣本。樣本的基本構(gòu)成為：男性占比49%，女性占比51%。年齡16—20歲者占比6.3%，21—30歲者占比16.4%，31—40歲者占比14.9%，41—50歲者占比22%，51—60歲者占比
18.4%，61—70歲者占比14.4%，71歲以上者占比7.5%。受教育程度方面，文盲及半文盲占比28.6%，小學(xué)文化占比23.5%，初中文化占比28.2%，高中、中專(zhuān)、技?；蚵毟呶幕急?3.1%，大專(zhuān)文化占比4.1
%，大學(xué)本科及以上文化占比2.4%。樣本所在地區(qū)按經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度劃分，來(lái)自東部的占比43.8%，中部的占比30.9%，西部的占比25.4%。農(nóng)業(yè)戶(hù)口的樣本占比71.9%，非農(nóng)戶(hù)口的樣本占比28.1%。受訪(fǎng)時(shí)在婚
者占比79.3%，其他占比20.7%。
CFPS采用多階段、內(nèi)隱分層和與人口規(guī)模成比例(probability proportional tosize,PPS)的系統(tǒng)概率抽樣方式。為保證調(diào)查質(zhì)量，CFPS共招聘453名訪(fǎng)員，分14批分別在北京大學(xué)開(kāi)展為期6天的培訓(xùn)，最后有438名訪(fǎng)
員通過(guò)培訓(xùn)和考試，成為正式訪(fǎng)員。調(diào)查采用嚴(yán)格的質(zhì)量控制手段保證數(shù)據(jù)的質(zhì)量。針對(duì)問(wèn)卷設(shè)計(jì)不當(dāng)、末端抽樣不準(zhǔn)確、訪(fǎng)員行為不規(guī)范、數(shù)據(jù)匯總和整理過(guò)程出錯(cuò)等一系列可能影響數(shù)據(jù)質(zhì)量的因素，通過(guò)電
話(huà)核查、實(shí)地核查、錄音核查、采訪(fǎng)過(guò)程回放、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析等手段進(jìn)行監(jiān)控與干預(yù)。本研究為2014年CFPS的法學(xué)專(zhuān)題搭載項(xiàng)目，共回收31665份有效問(wèn)卷，為目前國(guó)內(nèi)該領(lǐng)域樣本最大的法律實(shí)證研究。
按照研究設(shè)計(jì), 通過(guò)問(wèn)卷對(duì)受訪(fǎng)者的刑法偏好以及相關(guān)因素進(jìn)行測(cè)量。 關(guān)于犯罪圈的大小，設(shè)計(jì)的問(wèn)題是您希望如何處理如下行為? 列出的四個(gè)行為分別是“惡意欠薪”、 “醉酒駕車(chē)”、 “兒子給病危的父親實(shí)施安樂(lè)死
”、“見(jiàn)死不救”。每個(gè)題目均提供三個(gè)單選選項(xiàng): “蹲監(jiān)獄”、 “批評(píng)教育就行了”、 “沒(méi)什么大不了的”。 如果選擇 “蹲監(jiān)獄”, 則視為主張入刑。選擇 “惡意欠薪”、 “醉酒駕車(chē)” 或 “安樂(lè)死”的處理為 “蹲監(jiān)獄”， 均得1分。
由于上述三種行為刑法已經(jīng)規(guī)定為犯罪，而見(jiàn)死不救行為尚未入刑，選擇此行為的處理為 “蹲監(jiān)獄” 的得2分。如果四個(gè)行為均選擇入刑， 犯罪圈偏好的最高得分為5分。得分越多, 說(shuō)明偏好的犯罪圈越大。 如此設(shè)計(jì)
的基本假定是，這四種行為既不是所有人都毫無(wú)疑問(wèn)地認(rèn)為應(yīng)當(dāng)入刑的行為，也不是每個(gè)人都肯定會(huì)反對(duì)其入刑的行為, 至少不大可能出現(xiàn)95%以上的人群給出同樣回答的情形。于是，對(duì)同一種行為而言, 主張應(yīng)入
刑的人比反對(duì)其入刑的人偏好較大的犯罪圈，如果認(rèn)為這些行為該入刑， 比其嚴(yán)重的行為則更可能被視為犯罪，主張?jiān)蕉嗟男袨槿胄痰娜? 則比主張較少的行為入刑的人偏好較大的犯罪圈。
關(guān)于刑罰量的輕重，設(shè)計(jì)的問(wèn)題是您對(duì) “中國(guó)每年執(zhí)行死刑的數(shù)量太多了”這一說(shuō)法是否同意。選項(xiàng)為: “十分同意”、 “同意”、 “不同意”、 “十分不同意” 和“既不同意也不反對(duì)”?？梢哉J(rèn)為如果選擇 “不同意”， 可以理
解為受訪(fǎng)者認(rèn)為，中國(guó)每年執(zhí)行死刑的數(shù)量并不多，得1分。如果選擇 “十分不同意”， 則可以理解為受訪(fǎng)者認(rèn)為中國(guó)每年執(zhí)行死刑太少了。考慮到這種對(duì)于生命的態(tài)度過(guò)于極端，與前者的距離過(guò)大，故得3分。所以,
刑罰輕重偏好有0分、 1分和3分三種結(jié)果。此項(xiàng)最高分為3分，得分越多所偏好的刑罰量越大。之所以選擇死刑執(zhí)行數(shù)量對(duì)受訪(fǎng)者進(jìn)行測(cè)量，是因?yàn)樵谛谭ㄈ杂兴佬痰那闆r下, 死刑是最能代表刑罰嚴(yán)厲性的刑罰。對(duì)
死刑執(zhí)行數(shù)量多少的期待, 足以說(shuō)明對(duì)刑罰輕重的偏好。
關(guān)于罪刑關(guān)系的均衡性程度，設(shè)計(jì)的題目是請(qǐng)受訪(fǎng)者對(duì)三對(duì)犯罪的輕重加以排序比較。 第一對(duì)是故意傷害與盜竊比較，第二對(duì)是盜竊與詐騙比較， 第三對(duì)是貪污與盜竊比較。答案選項(xiàng)中除了有某個(gè)犯罪較重以外，
均有“二者同樣嚴(yán)重”一項(xiàng)。凡選此項(xiàng)者，表示認(rèn)為罪刑是否均衡都無(wú)所謂，均得1分。所以，罪刑關(guān)系偏好的最高得分為3分。這樣設(shè)計(jì)是因?yàn)?，如果不在乎罪刑輕重上的順序，盡管有輕罪重罰和重罪輕罰兩種可能，
對(duì)抽象的受刑者來(lái)說(shuō)畢竟意味著更大的不確定性和法律風(fēng)險(xiǎn)。從這個(gè)意義上，可以把較大的法律負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)歸入重法偏好。至此，將上述三類(lèi)尺度量化后便有：刑法偏好系數(shù)=犯罪圈大?。塘P輕重＋罪刑均衡程度=“
見(jiàn)死不救”等幾種行為入刑得分＋不贊同“死刑執(zhí)行太多了”得分＋“傷害與盜竊”等幾對(duì)犯罪無(wú)需區(qū)分輕重得分/總分(11分)。根據(jù)這個(gè)模型，如果某個(gè)受訪(fǎng)者在各維度選項(xiàng)中均得最高分，總分將為11分，其刑法偏好系
數(shù)為1，表明其刑法偏好極重。如果某個(gè)受訪(fǎng)者在每個(gè)選項(xiàng)中均得零分，其刑法偏好系數(shù)則為0，表明其刑法偏好極輕。每個(gè)受訪(fǎng)者的實(shí)際總分，就大概代表了其刑法偏好基本水平。匯總所有受訪(fǎng)者的得分，便可計(jì)算
出受訪(fǎng)者總體刑法偏好系數(shù)的基本分布、平均水平及其他集中趨勢(shì)值。這些數(shù)據(jù)就是對(duì)中國(guó)民眾刑法偏好的量化描述，不僅回答了“說(shuō)什么”和“誰(shuí)在說(shuō)”的問(wèn)題，還為下一步回答“為什么說(shuō)”的問(wèn)題提供了因變量。
二、假設(shè)及其檢驗(yàn)邏輯
有了刑法偏好的操作定義，可以客觀(guān)描述中國(guó)民眾的刑法偏好，并探索中國(guó)民眾為什么會(huì)有某種刑法偏好的問(wèn)題。
1.刑罰正當(dāng)性理論回溯
寬嚴(yán)輕重的前提是刑罰的正當(dāng)性，缺乏正當(dāng)性的刑罰只會(huì)放大社會(huì)不公。所以，不論是國(guó)家刑事政策的根據(jù)還是民眾刑法偏好的來(lái)源，都離不開(kāi)刑罰正當(dāng)性分析。所謂正當(dāng)性，就是國(guó)家何以發(fā)動(dòng)警察、法庭、監(jiān)獄乃
至死刑等暴力手段對(duì)公民的某個(gè)行為作出反應(yīng)，并期待得到包括受刑人在內(nèi)的人程度不同的認(rèn)可。對(duì)此，理論上有報(bào)應(yīng)理論與預(yù)防理論。報(bào)應(yīng)理論的基本內(nèi)容是，認(rèn)為國(guó)家之所以能公然對(duì)公民施暴，是因?yàn)樾塘P對(duì)象
罪有應(yīng)得。即，罪為因，刑為果，刑的正當(dāng)來(lái)自于罪的當(dāng)罰。德國(guó)學(xué)者羅克辛指出：“報(bào)應(yīng)理論(die Vergeltungstheorie)不是在追求任何對(duì)社會(huì)有用的目的中考慮刑罰的意義，而是通過(guò)讓罪犯承擔(dān)痛苦的方法，使行為
人由于自己的行為而加于自身的罪責(zé)，在正義的方式下得到報(bào)應(yīng)、彌補(bǔ)和贖罪?！泵绹?guó)學(xué)者弗萊徹也說(shuō)：“報(bào)應(yīng)僅僅意味著，懲罰的正當(dāng)性要借助于懲罰與犯罪的關(guān)系……在施用懲罰的時(shí)刻，報(bào)應(yīng)就為懲罰找到了正當(dāng)
性。人們不必等待預(yù)期的善(威懾犯罪，避免族間仇殺)是否真的產(chǎn)生……報(bào)應(yīng)刑的論點(diǎn)是以犯罪行為作為犯罪者受刑的義務(wù)來(lái)源……犯罪人須受適當(dāng)?shù)膽土P?！鳖A(yù)防理論的主要意思是，國(guó)家之所以能公然對(duì)公民施暴，是
為了預(yù)防犯罪者不再犯罪，同時(shí)也是為了以儆效尤，讓可能犯罪的其他人放棄犯罪的打算，從而實(shí)現(xiàn)保衛(wèi)社會(huì)的目的。其中，又細(xì)分為特殊預(yù)防與一般預(yù)防兩支。所謂特殊預(yù)防，即羅克辛所說(shuō)的“刑法的任務(wù)僅僅在于
阻止行為人將來(lái)的犯罪行為。刑罰的這個(gè)目的指向是防止性的(等于預(yù)防刑的)，針對(duì)的是個(gè)別的(特殊的)行為人”；所謂一般預(yù)防，即羅克辛所說(shuō)的“通過(guò)刑罰的威脅和刑罰的執(zhí)行，公眾應(yīng)當(dāng)掌握法律的禁止性規(guī)定并且
避免違反這些規(guī)定”。
隨著研究的不斷深入，報(bào)應(yīng)與預(yù)防又從分回到合，發(fā)展出各種綜合的正當(dāng)性理論。張明楷認(rèn)為，可以將報(bào)應(yīng)與預(yù)防結(jié)合起來(lái)，成立合并主義。報(bào)應(yīng)和預(yù)防這兩種理論都可以歸結(jié)為犯罪中心理論。18世紀(jì)貝卡里亞的論著
中，報(bào)應(yīng)和預(yù)防不分伯仲，既有報(bào)應(yīng)刑的論述，也不反對(duì)預(yù)防刑的價(jià)值。他認(rèn)為：“刑罰應(yīng)盡量符合犯罪的本性，這條原則驚人地進(jìn)一步密切了犯罪與刑罰之間的重要連接，這種相似性特別有利于人們把犯罪動(dòng)機(jī)同刑罰
的報(bào)應(yīng)進(jìn)行對(duì)比……”同時(shí)，他也相信，“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。因而，刑罰和實(shí)施刑罰的方式應(yīng)該經(jīng)過(guò)仔細(xì)推敲，一旦建立了對(duì)應(yīng)關(guān)系，它會(huì)給人以一種更有效
、更持久、更少摧殘犯人軀體的印象?！笨梢?jiàn)，在貝卡里亞那里，很難說(shuō)報(bào)應(yīng)與預(yù)防非此即彼，只是后來(lái)的學(xué)界逐漸從刑罰正當(dāng)性概念中分離出報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩種含義。報(bào)應(yīng)與預(yù)防只是人們觀(guān)念中的一種區(qū)分，而現(xiàn)實(shí)世界
中，犯罪人獲刑那一刻，對(duì)以往罪行的回顧報(bào)應(yīng)與對(duì)未來(lái)犯罪危險(xiǎn)的嚇止預(yù)防是同時(shí)發(fā)生的。更重要的是，兩種功能都由犯罪而起，不論報(bào)應(yīng)還是預(yù)防都是為了對(duì)付犯罪。從這個(gè)意義上說(shuō)，正是犯罪使刑罰獲得了正當(dāng)
性根據(jù)。
2.犯罪被害感受應(yīng)是刑法偏好的主要解釋
既然基于犯罪的刑罰才是正當(dāng)?shù)?，那么，刑法的寬?yán)輕重理應(yīng)先從犯罪中尋求解釋。犯罪越多、越重，犯罪危險(xiǎn)與民眾切身感受之間的關(guān)聯(lián)就越密切，越應(yīng)該引發(fā)相應(yīng)較嚴(yán)較重的刑法偏好，犯罪被害感受應(yīng)該是解釋刑
法偏好的主要變量。所以，我們的理論假設(shè)是：刑法偏好是犯罪被害感受的結(jié)果，犯罪被害感受越強(qiáng)烈，刑法偏好則越嚴(yán)越重。其中，犯罪被害感受操作化為問(wèn)卷中的兩個(gè)問(wèn)題。一個(gè)問(wèn)題是直接被害感受的測(cè)量：“在
過(guò)去的2年內(nèi)，您遇到過(guò)下列哪些情況(可多選)：財(cái)物被偷、財(cái)物被搶、財(cái)物被騙、被人毆打、以上都沒(méi)有”。勾選越多，說(shuō)明被害遭遇越多。如果在控制其他變量的情況下，此項(xiàng)得分與刑法偏好系數(shù)之間關(guān)系顯著，且
呈高度正相關(guān)關(guān)系，則意味著假設(shè)尚未證否。另一個(gè)問(wèn)題是：“您怎樣評(píng)價(jià)您現(xiàn)常居住地目前的社會(huì)治安狀況：0表示非常不安全，10表示非常安全，請(qǐng)您選擇一個(gè)數(shù)字表示您的態(tài)度”。此即間接被害感受，或曰社區(qū)安
全感，理論假設(shè)是，安全感越差的人越會(huì)偏好重法。檢驗(yàn)邏輯是，如果在控制其他變量的情況下，此項(xiàng)得分與刑法偏好系數(shù)之間關(guān)系顯著，且呈高度負(fù)相關(guān)關(guān)系，則意味著假設(shè)可能成立。
3.非法律因素不應(yīng)過(guò)多影響刑法偏好
除犯罪以外，刑法偏好還可能受其他因素影響。而且，也不可能在一個(gè)絕對(duì)封閉的環(huán)境下，排除任何其他因素的影響觀(guān)察犯罪對(duì)刑法偏好的凈影響。即使出于比較的目的，也應(yīng)在理論假設(shè)中加入某些競(jìng)爭(zhēng)性變量，進(jìn)而
檢驗(yàn)究竟是犯罪還是其他影響因素對(duì)刑法偏好具有更強(qiáng)的解釋力。
根據(jù)這個(gè)要求以及相關(guān)理論成果，我們?cè)O(shè)計(jì)了一個(gè)由十幾個(gè)自變量組成的解釋模型，用來(lái)檢驗(yàn)刑法偏好的主要影響因素到底有哪些。這些自變量可以大體分為四類(lèi)，第一類(lèi)即犯罪被害感受，由上述問(wèn)卷中直接被害和間
接被害兩個(gè)問(wèn)題組成。第二類(lèi)是個(gè)人因素，包括年齡、性別、精神狀態(tài)。其中，精神狀態(tài)具體化為以下問(wèn)題：“最近1個(gè)月，您感到情緒沮喪、郁悶、做什么事情都不能振奮的頻率”？選項(xiàng)有：(1)幾乎每天；(2)經(jīng)常；(3)
一半時(shí)間；(4)有一些時(shí)候；(5)從不。選用這幾個(gè)變量是希望測(cè)量不同受訪(fǎng)者的刑法偏好差異是否與個(gè)人因素有關(guān)。第三類(lèi)是社會(huì)因素，包括學(xué)歷、戶(hù)口、工作性質(zhì)、所在地方、相對(duì)收入。其中，戶(hù)口分為農(nóng)業(yè)戶(hù)口與非
農(nóng)戶(hù)口，工作性質(zhì)分為農(nóng)業(yè)工作和非農(nóng)工作(農(nóng)業(yè)戶(hù)口的人未必從事農(nóng)業(yè)工作，同理，非農(nóng)戶(hù)口的人也可能從事農(nóng)業(yè)工作)，所在地方分為東部、中部和西部。此外，為了研究經(jīng)濟(jì)因素與刑法偏好的關(guān)系，我們還測(cè)量了受
訪(fǎng)者的相對(duì)收入，即自我感覺(jué)的經(jīng)濟(jì)富裕程度。具體問(wèn)題是：“您的個(gè)人收入在本地屬于從1分到5分中的哪種情況，分?jǐn)?shù)越高收入越高”。這類(lèi)變量的共性是可能影響受訪(fǎng)者主觀(guān)偏好的客觀(guān)因素，即受訪(fǎng)者的生存狀態(tài)和在
社會(huì)分層中的相對(duì)地位。社會(huì)分層的實(shí)質(zhì)，是社會(huì)資源在社會(huì)中的不均等分配，即不同的社會(huì)群體或社會(huì)地位不平等的人占有那些在社會(huì)中有價(jià)值的事物，例如財(cái)富、收入、聲望、教育機(jī)會(huì)。因此，社會(huì)分層研究的問(wèn)題
取向在于：這種社會(huì)不平等對(duì)特定社會(huì)體系具有什么樣的影響？其中，學(xué)歷、戶(hù)口、所在地方、相對(duì)收入等幾個(gè)變量都與受訪(fǎng)者在社會(huì)結(jié)構(gòu)中所處的地位有關(guān)。比如，從事工商、教育等行業(yè)工作的比從事農(nóng)業(yè)工作的可能
收入更高。這組變量的設(shè)計(jì)思想是，如果刑法偏好明顯受這些社會(huì)因素的影響，就需要重新理解犯罪與刑法偏好的關(guān)系。檢驗(yàn)邏輯是，如果在控制其他變量的情況下，這些變量與刑法偏好系數(shù)之間關(guān)系顯著，且其相關(guān)的
方向與理論假設(shè)不符，則意味著犯罪以外的其他社會(huì)因素過(guò)多影響了刑法偏好，因而假設(shè)證否。第四類(lèi)變量是主觀(guān)因素：對(duì)身邊干部的信任度、對(duì)社會(huì)保障的滿(mǎn)意度、對(duì)貪腐暗數(shù)的估計(jì)。這組指標(biāo)的設(shè)計(jì)思想是，犯罪問(wèn)
題與公權(quán)力行使的公信力問(wèn)題應(yīng)該是兩類(lèi)不同的問(wèn)題。因此，不論對(duì)公權(quán)力的行使是否滿(mǎn)意，都不應(yīng)影響對(duì)刑法寬嚴(yán)輕重的偏好。這幾個(gè)變量和刑法偏好同屬主觀(guān)變量，因此，必須討論它們是否存在內(nèi)生性問(wèn)題。否則，
接下來(lái)的統(tǒng)計(jì)檢驗(yàn)結(jié)果將不具有因果推斷力。要求所有受訪(fǎng)者都準(zhǔn)確區(qū)分政治與法律問(wèn)題的確不夠現(xiàn)實(shí)，但至少?gòu)慕?jīng)驗(yàn)邏輯上看，受訪(fǎng)者的某種刑法偏好不大可能是他們對(duì)干部是否信任、對(duì)社會(huì)保障是否滿(mǎn)意、對(duì)反貪效
果估計(jì)是否樂(lè)觀(guān)的原因。很難想象，人們會(huì)因?yàn)槠弥胤?，才信任或不信任干部、滿(mǎn)意或不滿(mǎn)社會(huì)保障及反貪效果。因此，這三個(gè)主觀(guān)變量與因變量刑法偏好之間不大可能互為因果而存在內(nèi)生性問(wèn)題。
經(jīng)統(tǒng)計(jì)檢驗(yàn)，本研究樣本符合正態(tài)要求。所以，將采用多元線(xiàn)性回歸方法分析各個(gè)自變量與因變量之間的關(guān)系，試圖證實(shí)犯罪被害感受對(duì)刑法偏好的影響，證否其他社會(huì)因素以及公權(quán)力行使?jié)M意度因素與刑法偏好的關(guān)聯(lián)。
三、結(jié)果與發(fā)現(xiàn)
運(yùn)行統(tǒng)計(jì)分析工具后，得到以下結(jié)果：
1、中國(guó)民眾刑法偏好系數(shù)位于全距的中間線(xiàn)以下
根據(jù)上述說(shuō)明，理論上偏好系數(shù)最重為1，最輕為0。從表1和下圖可見(jiàn)，表示中國(guó)民眾刑法偏好系數(shù)的平均值和中位值都是0.36，意味著中國(guó)民眾刑法偏好系數(shù)位于從0到1之間無(wú)限多個(gè)相對(duì)位置上的中間線(xiàn)以下，三分之
一略高一點(diǎn)的位置。偏好最輕的最小值是0，占比3.1%，偏好最重的最大值是1，占比0.1%，人數(shù)最多的一組受訪(fǎng)者即眾數(shù)的偏好系數(shù)為0.27，占比18.8%。這表明，認(rèn)為中國(guó)民眾都偏好輕法的說(shuō)法并不準(zhǔn)確，認(rèn)為中國(guó)
民眾普遍偏好嚴(yán)刑重法更沒(méi)有根據(jù)。這一結(jié)果不僅在內(nèi)容上概括全面，測(cè)量過(guò)程也規(guī)范科學(xué)，基本上可以代表現(xiàn)階段中國(guó)民眾對(duì)刑法寬嚴(yán)輕重的基本偏好。
分別觀(guān)察以下幾個(gè)數(shù)據(jù)，可以具體感知上述抽象數(shù)值的經(jīng)驗(yàn)含義：關(guān)于犯罪圈大小的幾個(gè)結(jié)果分別是：49%的受訪(fǎng)者認(rèn)為惡意欠薪行為應(yīng)該入刑，50.2%的受訪(fǎng)者反對(duì)，0.8%的受訪(fǎng)者表示不知道或者拒絕回答。56.7%
的受訪(fǎng)者認(rèn)為醉酒駕車(chē)行為應(yīng)該入刑，42.8%的受訪(fǎng)者反對(duì)，0.5%的受訪(fǎng)者表示不知道或者拒絕回答。
42.8%的受訪(fǎng)者認(rèn)為安樂(lè)死行為應(yīng)該入刑，55.1%的受訪(fǎng)者反對(duì)，2.1%的受訪(fǎng)者表示不知道或者拒絕回答。35.8%的受訪(fǎng)者認(rèn)為見(jiàn)死不救行為應(yīng)該入刑，63.3%的受訪(fǎng)者反對(duì)，0.9%的受訪(fǎng)者表示不知道或者拒絕回答。
[35]這意味著，對(duì)那些比這四個(gè)行為還輕微的危害行為是否入刑的問(wèn)題，民眾將有更多的分歧意見(jiàn)。關(guān)于死刑執(zhí)行數(shù)量的結(jié)果是：3.5%的受訪(fǎng)者認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)在執(zhí)行死刑的數(shù)量太少了，46.5%的受訪(fǎng)者認(rèn)為執(zhí)行死刑數(shù)量
不算多，50%的受訪(fǎng)者認(rèn)為目前執(zhí)行死刑太多了。這意味著，如果死刑執(zhí)行的數(shù)量在現(xiàn)在的基礎(chǔ)上有所增加，將失去至少一半民眾的認(rèn)同。關(guān)于罪刑關(guān)系排序的幾個(gè)結(jié)果分別是：27.9%的受訪(fǎng)者認(rèn)為盜竊罪與故意傷害
罪一樣重；47.3%的受訪(fǎng)者認(rèn)為盜竊罪與詐騙罪一樣重；42.1%的受訪(fǎng)者認(rèn)為盜竊1萬(wàn)元與貪污1萬(wàn)元無(wú)異。這意味著，對(duì)相當(dāng)數(shù)量的中國(guó)民眾來(lái)說(shuō)，刑法偏好尚未細(xì)化到罪刑關(guān)系的合理排序。
2、中國(guó)民眾刑法偏好與傳統(tǒng)犯罪的被害感受基本無(wú)關(guān)
除了刑法偏好的平均水平以外，我們更想知道哪些民眾會(huì)偏好輕法，哪些會(huì)偏好重法，以及為什么會(huì)有不同偏好。表2是以刑法偏好系數(shù)為因變量，以上述三類(lèi)影響因素為自變量所作的多元線(xiàn)性回歸分析的結(jié)果。其中
，有直接被害經(jīng)歷的3160人，在受訪(fǎng)者中占比10%。間接被害由社區(qū)安全感測(cè)得，在0到10分的范圍內(nèi)分?jǐn)?shù)越高表明安全感越強(qiáng)，其平均值為6.7分。按照理論假設(shè)，刑法偏好應(yīng)是犯罪被害感受的結(jié)果，但回歸結(jié)果顯示
，直接被害和間接被害兩個(gè)自變量的顯著值分別為0.930和0.821，都不符合統(tǒng)計(jì)顯著性要求，說(shuō)明在控制其他變量的情況下，這兩個(gè)變量對(duì)刑法偏好不構(gòu)成顯著影響。說(shuō)明人們主要不是因?yàn)橹苯咏?jīng)歷過(guò)或間接感受到犯
罪的危害或
危險(xiǎn)，所以才偏好重法，以表達(dá)報(bào)應(yīng)意愿；也不是因?yàn)闆](méi)有直接或間接的被害經(jīng)歷，所以才偏好輕法。至少，檢驗(yàn)結(jié)果并不支持犯罪感受與刑法偏好之間的關(guān)聯(lián)。
不過(guò)，如果據(jù)此得出結(jié)論說(shuō)，這可證否之前的理論假設(shè)還為時(shí)過(guò)早。因?yàn)椴荒芊裾J(rèn)，測(cè)量被害遭遇的問(wèn)題是盜竊、詐騙、傷害、搶劫(奪)等傳統(tǒng)犯罪，而測(cè)量刑法偏好的問(wèn)題是惡意欠薪、酒駕等幾個(gè)有爭(zhēng)議行為。一個(gè)
可能的質(zhì)疑是，由于所測(cè)量的不是同一類(lèi)問(wèn)題，因此，即使遭遇過(guò)傳統(tǒng)犯罪的人比別人更偏好重法，也可能被測(cè)量過(guò)程本身掩蓋起來(lái)了。其實(shí)，需要測(cè)量的恰恰不限于針對(duì)傳統(tǒng)犯罪的刑法偏好，而是傳統(tǒng)犯罪的被害遭
遇是否會(huì)導(dǎo)致被害人形成一種泛報(bào)復(fù)心理，表現(xiàn)為希望將更多的行為入刑或者用更嚴(yán)厲的反應(yīng)對(duì)付所有犯罪。正是因?yàn)槲覀儗?duì)這一關(guān)聯(lián)并無(wú)把握，所以才需要實(shí)證檢驗(yàn)。當(dāng)然，還有一種可能是，即使傳統(tǒng)犯罪的被害與
犯罪圈大小的偏好無(wú)關(guān)，但可能與刑罰輕重的偏好有關(guān)。為此，我們對(duì)被害遭遇與死刑執(zhí)行數(shù)量?jī)蓚€(gè)變量之間的關(guān)系作了交互分析，結(jié)果顯示，統(tǒng)計(jì)顯著值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于0.05，說(shuō)明人們也不會(huì)因?yàn)樽约涸庥鲞^(guò)傳統(tǒng)犯罪便
認(rèn)為現(xiàn)在執(zhí)行死刑太少了。還有一種可能是，有犯罪被害遭遇的人可以分為已報(bào)案和未報(bào)案兩組。本研究中3160個(gè)有被害遭遇的受訪(fǎng)者中，有2055人未報(bào)案，占比65%；有1105人已報(bào)案，占比35%。于是有理由猜想，
如果控制這個(gè)因素，也許結(jié)果有所不同。即是否報(bào)案，可能意味著對(duì)刑法的期待不同，進(jìn)而影響到刑法偏好上的差異。但將是否報(bào)案替代是否被害放入模型重新回歸后的結(jié)果是，不論被害后是否報(bào)案，對(duì)刑法偏好的影
響都不顯著。至此，我們不得不放棄曾經(jīng)以為當(dāng)然合理的假設(shè)，即認(rèn)為犯罪對(duì)刑法偏好的影響顯而易見(jiàn)。其實(shí)，國(guó)外學(xué)者也發(fā)現(xiàn)，犯罪被害人并不比其他人更傾向報(bào)應(yīng)懲罰。中外研究結(jié)論之間相互印證，并非偶然。至
少需要對(duì)原有認(rèn)識(shí)加以修訂，承認(rèn)傳統(tǒng)犯罪的被害感受對(duì)刑法偏好的影響微乎其微。總之，刑法偏好還需在傳統(tǒng)犯罪的被害感受以外另尋解釋。
3、犯罪以外的其他因素對(duì)刑法偏好有重要影響
按照本研究的理論假設(shè)，刑法偏好不應(yīng)該過(guò)多受其他因素的影響。但是，表2所示結(jié)果卻表明，除性別以外，其他犯罪以外的因素對(duì)刑法偏好的影響都符合或基本符合統(tǒng)計(jì)顯著性要求。先看個(gè)人因素。第一，年齡與刑
法偏好的關(guān)系顯著，Sig值小于0.05，呈負(fù)相關(guān)關(guān)系：年齡越大則刑法偏好系數(shù)越小，即年齡越大越偏好程度較輕的刑法，反之，年齡越小，越偏好程度較重的刑法。受訪(fǎng)者的年齡分布是：16—18歲者為未成年，占比3.
6%，19—25歲者為青年，占比11.4%，26—55歲者為青壯年，占比54%，56歲以上者為中老年，占比31%。第二，性別與刑法偏好之間的確無(wú)關(guān)，Sig值大于0.05，并沒(méi)有顯示男性是否比女性更偏好重法。受訪(fǎng)者的性
別比為，男性占比49%，女性占比51%。第三，精神狀態(tài)的顯著值雖然大于0.05，但實(shí)際值為0.056，尚可接受，與刑法偏好之間的關(guān)系呈負(fù)相關(guān)關(guān)系。這說(shuō)明，沮喪感越強(qiáng)，即感到情緒沮喪、郁悶的頻率越高(每天或
經(jīng)常)，越可能偏好更重的刑法。受訪(fǎng)者感到沮喪、郁悶的頻率分布是，“幾乎每天”占比1.7%，“經(jīng)?！闭急?.6%，“一半時(shí)間”占比4.5%，“有一些時(shí)候”占比28.3%，“從不”占比61.7%，其余為拒絕回答或不知道如何回答。
再看社會(huì)分層因素。第一，受教育程度與刑法偏好之間關(guān)系顯著，Sig值小于0.05，呈正相關(guān)關(guān)系：學(xué)歷越高，則刑法偏好系數(shù)越高，反之則越低。這說(shuō)明，并非受教育越多則越偏好輕緩的刑法。受訪(fǎng)者的學(xué)歷分布是：
文盲或半文盲占比26.3%，小學(xué)占比21.5%，初中占比25.8%，高中或中專(zhuān)、技校、職高占比12%，大專(zhuān)占比3.8%，大學(xué)本科占比2.1%，碩士博士占比0.1%，另有8.4%空缺。第二，戶(hù)口與刑法偏好之間關(guān)系顯著，Sig
值小于0.05，呈正相關(guān)關(guān)系：擁有城鎮(zhèn)戶(hù)口的人比擁有農(nóng)業(yè)戶(hù)口的人更偏好重法，農(nóng)業(yè)戶(hù)口的人相對(duì)更偏好輕法。受訪(fǎng)者中農(nóng)業(yè)戶(hù)口占比71.8%，非農(nóng)戶(hù)口占比28.2%。第三，工作性質(zhì)與刑法偏好之間關(guān)系顯著，Sig值
小于0.05，呈負(fù)相關(guān)關(guān)系：從事非農(nóng)工作的人比從事農(nóng)業(yè)工作的人偏好重法，從事農(nóng)業(yè)工作的人相對(duì)更偏好輕法。受訪(fǎng)者中從事非農(nóng)工作的占比39.3%，從事農(nóng)業(yè)工作的占比36.1%，另有24.6%空缺。第四，所在地區(qū)與
刑法偏好之間關(guān)系顯著，Sig值小于0.05，呈負(fù)相關(guān)關(guān)系：越接近東部地區(qū)，越可能偏好重法，越接近西部地區(qū)，越可能偏好輕法。受訪(fǎng)者來(lái)自東部地區(qū)的占比43.8%，來(lái)自中部的占比30.9%，來(lái)自西部的占比25.3%。
第五，相對(duì)收入與刑法偏好之間關(guān)系顯著，Sig值小于0.05，呈負(fù)相關(guān)關(guān)系：自認(rèn)為在本地收入越低者，越可能偏好重法，相對(duì)收入越高者，越可能偏好輕法。受訪(fǎng)者相對(duì)收入得分從0到5的平均值為2.5分。
歸納上述觀(guān)察可以看出，盡管在應(yīng)然層面其他個(gè)人及社會(huì)因素不應(yīng)過(guò)多影響民眾的刑法偏好，但在實(shí)然層面，不得不承認(rèn)這種影響的客觀(guān)存在。稍后，我們將進(jìn)一步分析為什么這些因素對(duì)刑法偏好構(gòu)成顯著影響。
4、刑法偏好還與社會(huì)公信力有關(guān)
根據(jù)理論假設(shè)，刑法偏好應(yīng)該反映對(duì)犯罪現(xiàn)象的不滿(mǎn)，至少是對(duì)傳統(tǒng)犯罪的不滿(mǎn)，而不是其他不滿(mǎn)。然而表2所展示的事實(shí)卻是，第一，對(duì)身邊干部的信任度與刑法偏好之間關(guān)系顯著，Sig值小于0.05，呈負(fù)相關(guān)關(guān)系：
對(duì)干部的信任度越低，則刑法偏好系數(shù)越高，反之，對(duì)干部的信任度越高，越偏好輕法。受訪(fǎng)者對(duì)干部信任度得分從0到10的平均值為5分。第二，貪腐暗數(shù)估計(jì)與刑法偏好之間關(guān)系顯著，Sig值小于0.05，呈負(fù)相關(guān)關(guān)系
：對(duì)貪腐暗數(shù)估計(jì)越高，即認(rèn)為未被發(fā)現(xiàn)查處的貪腐現(xiàn)象實(shí)際規(guī)模越大，越可能偏好重法，反之，越是認(rèn)為貪腐現(xiàn)象的實(shí)際規(guī)模有限，對(duì)反貪效果越樂(lè)觀(guān)，越可能偏好輕法。其中，認(rèn)為只有不足30%的貪腐被查處的受
訪(fǎng)者占比49%，認(rèn)為已有30%—60%的貪腐被查處的受訪(fǎng)者占比31.1%，認(rèn)為已有60%以上的貪腐被查處的受訪(fǎng)者占比12.8%，其余空缺。第三，社會(huì)保障滿(mǎn)意度與刑法偏好之間關(guān)系顯著，Sig值小于0.05，呈正相關(guān)關(guān)
系：認(rèn)為社會(huì)保障越差，越可能偏好重法，對(duì)社會(huì)保障滿(mǎn)意度越高，越可能偏好輕法。此項(xiàng)得分的平均值為6分，從0到10分?jǐn)?shù)越高說(shuō)明受訪(fǎng)者對(duì)社會(huì)保障越不滿(mǎn)意?？梢?jiàn)，盡管邏輯上人們應(yīng)該出于對(duì)犯罪的恐懼而求助
于嚴(yán)刑重法，但事實(shí)上對(duì)公權(quán)力行使的不滿(mǎn)更可能導(dǎo)致偏好重法。
簡(jiǎn)述以上發(fā)現(xiàn)：(1)中國(guó)民眾的刑法偏好系數(shù)低于0到1之間的中間線(xiàn)，為0.36；(2)有無(wú)傳統(tǒng)犯罪的被害遭遇，對(duì)刑法偏好的輕重并無(wú)顯著影響，個(gè)人、社會(huì)因素以及公權(quán)力行使的滿(mǎn)意度才是影響中國(guó)民眾刑法偏好的顯著
因素。
四、刑法偏好的有限響應(yīng)理論
上述發(fā)現(xiàn)可以為優(yōu)化刑法與民意的關(guān)系提供理論和事實(shí)依據(jù)。關(guān)于刑法與民意的關(guān)系，學(xué)界大致有兩種傾向。一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，立法權(quán)的人民性、法律的本質(zhì)特性以及法律的高效益實(shí)施都要求民意入法。持這種觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者
還認(rèn)為，公眾判意不構(gòu)成對(duì)司法獨(dú)立的貶損，是司法機(jī)關(guān)處置個(gè)案的重要參考。吸收公眾判意是司法公開(kāi)化、民主化的有益實(shí)踐。另一種觀(guān)點(diǎn)則強(qiáng)調(diào)要冷靜對(duì)待民意對(duì)刑法的影響，擔(dān)心缺乏形式性的平民化思維會(huì)直接導(dǎo)
致判決結(jié)果的高度不確定性。持這種觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者甚至指出，如果允許刑事司法向民意妥協(xié)，看起來(lái)似乎維護(hù)了社會(huì)的穩(wěn)定，實(shí)際上是以犧牲整個(gè)法律正義為代價(jià)，是以犧牲法律的尊嚴(yán)和權(quán)威為代價(jià)，其最終的結(jié)果是法律可
以被任意解釋。不難看出，爭(zhēng)論雙方所使用的民意一詞，其實(shí)更接近本研究所說(shuō)的輿論，最多可以不準(zhǔn)確地表述為“個(gè)案民意”。而輿論由其特定性、具體性、局部性和時(shí)效性所決定，顯然達(dá)不到民意的分量，因而不必言聽(tīng)
計(jì)從。從這個(gè)意義上說(shuō)，本研究原則上認(rèn)同后者的立場(chǎng)，但也注意到，不論是對(duì)“個(gè)案民意”，還是對(duì)普遍民意，實(shí)踐中決策者是“妥協(xié)”、響應(yīng)還是拒斥，都是有條件的。因此，重要的不是一概而論的立場(chǎng)宣示，而是如何將
這些條件理論化。
對(duì)此，有學(xué)者歸納了民意與公共政策之間的互動(dòng)關(guān)系的四種模型：第一種是不相關(guān)模型，即因民意測(cè)驗(yàn)數(shù)據(jù)不真實(shí)或無(wú)意義而得不到?jīng)Q策者響應(yīng)。第二種是決策者操縱民意模型，即政府精英通過(guò)媒體渠道影響民眾的觀(guān)點(diǎn)，
民眾的觀(guān)點(diǎn)因而受到引導(dǎo)和控制。第三種是公共政策與民意反映不一致的無(wú)響應(yīng)模型，即無(wú)法得到民眾認(rèn)同甚至與民眾偏好相反的公共政策決策。第四種是響應(yīng)模型，該模型反映的是公共政策的制定受民意的影響或者與民
意的偏好呈現(xiàn)一致，即民意是政府決策的重要約束因素?？梢?jiàn)，認(rèn)為只要響應(yīng)民意就是對(duì)的或錯(cuò)的，對(duì)民意要么照單全收要么置之不理都未免有些簡(jiǎn)單。應(yīng)該對(duì)什么是民意及其具體內(nèi)容、形成原因進(jìn)行具體分析，有條件地
對(duì)民意作出響應(yīng)。
在此基礎(chǔ)上，本研究提出刑法偏好有限響應(yīng)理論：對(duì)理論上全體民眾的意見(jiàn)，不存在是否響應(yīng)的問(wèn)題，當(dāng)然要無(wú)條件遵從。而刑事立法或司法是否積極響應(yīng)民眾的某種刑法偏好，則取決于代表性、溯因性和依法性三方面的
考量：對(duì)不代表廣大民眾的一部分人群的意見(jiàn)、訴求背后另有原因的意見(jiàn)、于法無(wú)據(jù)的意見(jiàn)，都不宜輕率視為民意而直接遵從。至于個(gè)案輿論，更需要先通過(guò)實(shí)證研究轉(zhuǎn)換成某種刑法偏好，經(jīng)過(guò)上述三方面考量后，再?zèng)Q定
是否以及如何響應(yīng)。
1.代表性：小樣本思維的危險(xiǎn)
民意應(yīng)該是民眾之意，通過(guò)媒體發(fā)聲的人、持對(duì)立意見(jiàn)雙方中的某一方，甚至全體民眾中的簡(jiǎn)單多數(shù)，未必能代表民眾中的絕大多數(shù)。刑法偏好應(yīng)該能代表民眾中絕大多數(shù)關(guān)于刑法的基本意見(jiàn)，不符合這個(gè)條件的個(gè)案意見(jiàn)
、輿論，須經(jīng)過(guò)代表性分析再?zèng)Q定是否需要對(duì)其作出積極響應(yīng)。判斷哪些意見(jiàn)符合代表性要求，可靠的方法之一就是大樣本調(diào)查研究。根據(jù)本次大樣本調(diào)查的結(jié)果，中國(guó)民眾的一般刑法偏好大概位于偏好全距中線(xiàn)以下略高于
三分之一的水平。根據(jù)這個(gè)量化描述，中國(guó)民眾的刑法偏好基本適度，并不屬于重法偏好。這就為在現(xiàn)實(shí)生活中觀(guān)察具體輿論提供了一個(gè)參照物，如果重法重判的呼聲過(guò)高，可能并不代表大多數(shù)民眾的意愿。用概括的民意校
準(zhǔn)具體的輿論，才能理性地對(duì)待民眾訴求。
無(wú)視這些基本事實(shí)，可能陷入某種決策風(fēng)險(xiǎn)。第一，從結(jié)果看，位于刑法偏好系數(shù)兩端都是極小概率事件。那種認(rèn)為“惡意欠薪”、“醉酒駕車(chē)”、“兒子給病危的父親實(shí)施安樂(lè)死”、“見(jiàn)死不救”都該入罪，且認(rèn)為現(xiàn)在執(zhí)行死刑數(shù)
量太少了，且認(rèn)為問(wèn)卷中列舉的三對(duì)犯罪都不必考慮罪刑均衡的受訪(fǎng)者，在3萬(wàn)多樣本中占比僅為0.1%。同時(shí)，認(rèn)為上述四種行為都不該入罪，且認(rèn)為現(xiàn)在執(zhí)行死刑數(shù)量太多了，且認(rèn)為問(wèn)卷中列舉的三對(duì)犯罪都應(yīng)該輕重其
罰的受訪(fǎng)者，在受訪(fǎng)者中只占3.1%。絕大多數(shù)民眾的態(tài)度都處于這兩端之間略低于中間的位置，即刑法偏好系數(shù)為0.36，代表了中國(guó)民眾的基本刑法偏好。第二，從影響因素看，刑法偏好系數(shù)極高者應(yīng)該同時(shí)具備以下特征
：年齡很小，沮喪感很強(qiáng)，學(xué)歷很高，擁有城鎮(zhèn)戶(hù)口，從事非農(nóng)工作，居住在東部，對(duì)自己收入極不滿(mǎn)意，對(duì)身邊干部極不信任，認(rèn)為反貪效果極差，極不滿(mǎn)意目前政府提供的社會(huì)保障條件。刑法偏好系數(shù)極低者應(yīng)該同時(shí)
具備以下特征：年齡很大，沮喪感很弱，學(xué)歷很低，農(nóng)業(yè)戶(hù)口，從事農(nóng)業(yè)工作，居住在西部，對(duì)自己收入非常滿(mǎn)意，對(duì)身邊干部絕對(duì)信任，認(rèn)為沒(méi)那么多貪腐，非常滿(mǎn)意政府提供的社會(huì)保障條件。顯然，這兩種極端組合都
是極小概率事件，都無(wú)法代表中國(guó)民眾的最大多數(shù)。
各種因素對(duì)刑法偏好的影響都是或然的。只能說(shuō)具有某個(gè)特征，形成某種偏好的可能性較大；某類(lèi)特征越集中出現(xiàn)在某個(gè)人身上，該個(gè)體具有某種偏好的確定性越大。集大多數(shù)重法偏好的影響因素于一身卻偏好輕法或者相
反的個(gè)例雖有可能，但畢竟不是大概率事件。而刑事政策的決策依據(jù)顯然應(yīng)該是大概率事件，不應(yīng)被小概率極端個(gè)案所左右?？傊鲜鲞@些極端之間的大多數(shù)，才是理解中國(guó)民眾刑法偏好的客觀(guān)基礎(chǔ)。如果用來(lái)直接推論
總體的個(gè)案恰好是極小概率事件，不僅武斷而且危險(xiǎn)。
2.溯因性：要看哪些民眾為什么偏好重刑或輕法
是否響應(yīng)民眾的某種偏好，還要看哪些民眾為什么偏好重刑或輕法。這是因?yàn)?，籠統(tǒng)地說(shuō)中國(guó)民眾偏好何種刑法，可能掩蓋了這種偏好背后的原因。有時(shí)這種背后的原因，才是刑事政策決策時(shí)真正需要在乎的因素。
具體到本研究，犯罪對(duì)刑法偏好也不是沒(méi)有任何影響。遭遇過(guò)盜竊、詐騙、搶劫和傷害的受訪(fǎng)者的刑法偏好系數(shù)均值為0.3661，略高于總體的平均值。與其相比，其余無(wú)被害遭遇受訪(fǎng)者的刑法偏好系數(shù)均值為0.3587。應(yīng)該
說(shuō)，有被害遭遇的人還是比其他人更偏好重法。但問(wèn)題是，現(xiàn)實(shí)生活中，任何主觀(guān)偏好都是多種因素共同作用的結(jié)果。因此，用多元線(xiàn)性回歸方法再現(xiàn)這種共同作用時(shí)，也就是承認(rèn)并控制其他因素影響的情況下，僅剩的一
點(diǎn)差異也不得不淡出視野，其細(xì)微影響只能忽略不計(jì)。在此基礎(chǔ)上，既然個(gè)人、社會(huì)因素以及公權(quán)力行使的滿(mǎn)意度對(duì)刑法偏好的影響比較顯著，那么，這個(gè)原因的原因又是什么？比如，為什么人們的相對(duì)收入越高就越可能
偏好輕法，而越低就越可能偏好重法？為什么重法偏好可能是對(duì)公權(quán)力行使不滿(mǎn)意的結(jié)果？作為對(duì)犯罪作出反應(yīng)的犯罪定義，刑法的影響因素分為兩部分，一部分是犯罪本身，即犯罪定義的對(duì)象，另一部分是犯罪定義者，
即用刑法對(duì)犯罪作出反應(yīng)的主體。刑法偏好也是一種意義上的犯罪定義，只不過(guò)作為影子刑法是一種民間犯罪定義。因此，這種犯罪定義的影響因素也可以分為定義對(duì)象和定義主體兩部分。犯罪定義學(xué)的一般問(wèn)題是，影響
犯罪定義的主要因素是定義對(duì)象本身還是定義者？即，由于一個(gè)行為本身是犯罪所以被定義為犯罪，還是由于定義者認(rèn)為一個(gè)行為應(yīng)當(dāng)被定義為犯罪，所以該行為才獲得了犯罪的意義和屬性？由此看，刑法偏好的問(wèn)題也可
以是，影響民眾偏好重法還是輕刑的主要因素，到底是那些被視為犯罪的行為，還是民眾自身的某些屬性？即，由于民眾面對(duì)的犯罪本身輕重不同，所以才有輕重不等的刑法偏好，還是由于參與定義的民眾自身在身份、
地位、價(jià)值取向、所屬群體、認(rèn)知范圍等方面的差異，所以才有了不同的刑法偏好？
對(duì)此，犯罪學(xué)理論有兩種基本回答。客體理論認(rèn)為，犯罪定義的決定性因素是被定義的對(duì)象行為，而非定義者自身的主體性。而主體理論認(rèn)為，行為被賦予犯罪意義的決定性因素是定義者，主體性是犯罪定義的決定性因素
。按照客體理論，既然是因?yàn)樾袨樵居凶锊疟欢x為犯罪，犯罪定義便具有某種當(dāng)然的正當(dāng)性和不容爭(zhēng)辯的合理性。而按照主體理論，既然犯罪并非行為固有的屬性，那么，在把某種行為貼上犯罪標(biāo)簽時(shí)，定義者不可避
免地將自身的某種偏好、取向、局限注入犯罪定義。本研究探討的問(wèn)題是，民間犯罪定義是否也會(huì)在較大程度上受定義者自身的主體性影響。本研究的發(fā)現(xiàn)基本上證否了客體理論，為主體理論提供了新證據(jù)：刑法偏好之所
以未見(jiàn)犯罪本身的顯著影響，反而在很大程度上受個(gè)人、社會(huì)因素以及公權(quán)力滿(mǎn)意度等因素的顯著影響，正是一種主體性的流露和彰顯，即民眾站在各自角度能動(dòng)地審視、詮釋犯罪與刑法，使刑法在每個(gè)民眾心目中有著不
同的呈現(xiàn)。
本研究證明，主體性在刑法偏好中可能有三種體現(xiàn)。其一，當(dāng)犯罪更多地被視為下層社會(huì)成員特有的行為模式時(shí)，尤其是當(dāng)犯罪的被害人被描寫(xiě)為善良無(wú)辜的高尚人群時(shí)，擁有一定優(yōu)勢(shì)地位的人便會(huì)傾向用較重的懲戒作出
反應(yīng)。這就是為什么有些居住在東部、擁有城市戶(hù)口、從事非農(nóng)工作的人或者學(xué)歷較高者刑法偏好系數(shù)偏高的原因。至于為什么犯罪更容易被視為下層社會(huì)成員的行為方式，則與傳統(tǒng)犯罪的暗數(shù)較低、媒體傳播的渲染等各
種因素有關(guān)。其二，作為影子刑法的主體，民眾還可能在一種代入感的作用下形成自己的主觀(guān)偏好。所謂代入感，是指受眾在觀(guān)看文學(xué)影視作品時(shí)產(chǎn)生的一種自己替代其中某個(gè)角色的身臨其境的感覺(jué)以及隨之出現(xiàn)的情緒變化
。尤其是在公權(quán)力滿(mǎn)意度與刑法偏好的關(guān)聯(lián)中，受訪(fǎng)者很可能在代入感的作用下以公權(quán)力濫用的被害人自居，在隨之激活的負(fù)面情緒支配下選擇嚴(yán)法重刑以宣泄心中的不滿(mǎn)。由之而來(lái)的不滿(mǎn)情緒越大，刑法偏好越重。其三，
民眾的刑法偏好還與司法公信力有關(guān)，人們有時(shí)會(huì)借助案件表達(dá)對(duì)司法不公的不滿(mǎn)。本研究也考察了受訪(fǎng)者對(duì)司法公正程度的評(píng)價(jià)，從0到10分，分?jǐn)?shù)越高表明對(duì)司法公正的評(píng)價(jià)越高。結(jié)果是，均值為6分，中值也是6分，眾
值是5分。由于全距為11分，所以表面看，司法公正的評(píng)價(jià)位于中等水平。但當(dāng)我們問(wèn)到是否同意以下說(shuō)法時(shí)，就有從十分同意到十分不同意多種回答。具體問(wèn)題包括：“法律如果不合情合理，就可以不遵守”、“法院在審判重
大案件時(shí)，應(yīng)該聽(tīng)取和接受當(dāng)?shù)卣囊庖?jiàn)”、“即使是遇到刑事案，能私了就私了”。是否贊同這些說(shuō)法，說(shuō)明對(duì)法律的權(quán)威性、司法獨(dú)立性的認(rèn)同程度不同。這類(lèi)問(wèn)題的設(shè)計(jì)思想是認(rèn)為，孤立地看中國(guó)民眾對(duì)司法公正的滿(mǎn)意
度意義不大，民眾心目中所謂公正的司法到底是什么樣的司法才是真問(wèn)題。為此，對(duì)司法公正的滿(mǎn)意度與法律權(quán)威感兩個(gè)維度之間的關(guān)系進(jìn)行分析后，皮爾遜相關(guān)分析的結(jié)果顯示，受訪(fǎng)者對(duì)司法公正的滿(mǎn)意度與上述三個(gè)問(wèn)題
的回答之間雖然相關(guān)系數(shù)不高，分別為-0.035、-0.124和-0.031，但均為符合統(tǒng)計(jì)顯著性要求的負(fù)相關(guān)關(guān)系。這意味著，在相當(dāng)數(shù)量的受訪(fǎng)者心目中，所謂公正的司法其實(shí)并不一定是嚴(yán)格依法辦事，而是法律適用中允許各種形
式的變通乃至行政干預(yù)。相反，在另外相當(dāng)數(shù)量的受訪(fǎng)者來(lái)看，之所以不滿(mǎn)意司法的公正性程度，是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為司法的獨(dú)立性、法律的權(quán)威性尚未得到應(yīng)有的保證。可見(jiàn)，對(duì)司法公正與否的不同評(píng)價(jià)，未必是司法實(shí)踐本身
的反映，而源于對(duì)司法公正內(nèi)涵的不同理解。所以，當(dāng)某個(gè)案件審理被質(zhì)疑是否公正時(shí)，真正的焦點(diǎn)未必是那個(gè)案件事實(shí)和相關(guān)規(guī)則本身，而是誰(shuí)、出于何種關(guān)于公正的理解質(zhì)疑案件審理的公正性。
這三種主體性對(duì)刑法偏好的影響并非我國(guó)民眾所獨(dú)有。有學(xué)者關(guān)于美國(guó)民眾判決偏好的研究結(jié)果與我們的觀(guān)察相互印證：在美國(guó)，非裔的懲辦主義程度輕于白人，這部分是因?yàn)樗麄冇X(jué)得刑事司法系統(tǒng)本身就是帶有偏見(jiàn)的。這
個(gè)差異在對(duì)待死刑的態(tài)度上表現(xiàn)尤為明顯：在2006年的蓋洛普調(diào)查中，僅有38%的非裔美國(guó)人說(shuō)他們相信死刑的正當(dāng)性，而如此回答的白人比例高達(dá)71%?？梢?jiàn)，現(xiàn)實(shí)世界中，這三種主體性的影響過(guò)程相互交織，難分彼此。
尤其是，當(dāng)沮喪感、郁悶等精神狀態(tài)因素介入時(shí)，上述各種因素的作用過(guò)程可能平添更多的情緒化色彩?？梢?jiàn)，某些個(gè)體的刑法偏好系數(shù)較高，很可能是非理性因素影響的結(jié)果。刑法偏好是關(guān)于犯罪的想象、社會(huì)分層、對(duì)公
正的主觀(guān)感覺(jué)、認(rèn)知局限乃至個(gè)人心境等多種因素交互作用的結(jié)果?？梢哉J(rèn)為，刑法偏好其實(shí)是各種個(gè)人、社會(huì)因素以民眾的主體性為中間介質(zhì)的扭曲、變形反映。作為一種社會(huì)現(xiàn)象的折射或扭曲反映，它來(lái)自客觀(guān)而不同于
客觀(guān)，來(lái)自個(gè)體而每個(gè)個(gè)體的刑法偏好又有所不同。如果不問(wèn)這些背后的原因，對(duì)基于這種扭曲反映的輿論訴求百依百順，無(wú)疑會(huì)對(duì)刑事法治構(gòu)成傷害。這就是為什么對(duì)刑法偏好應(yīng)理解其背后真正原因的原因。對(duì)刑法偏好尚
且如此，對(duì)個(gè)案輿論輕率響應(yīng)會(huì)承擔(dān)更大的風(fēng)險(xiǎn)。
3.依法性：警惕刑法的過(guò)度社會(huì)化和民意的誤讀濫用
根據(jù)本研究的發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是民眾偏好還是刑事法治，都可能被無(wú)端賦予某種原本沒(méi)有的意義，結(jié)果可能導(dǎo)致兩者都不堪重負(fù)。因此，在刑事司法中禁止法外對(duì)輿論或民眾偏好作出響應(yīng)，既是對(duì)民眾的愛(ài)護(hù)，也是對(duì)刑事法治的
珍重。同時(shí)，也應(yīng)提倡上述大樣本測(cè)量調(diào)查的方式獲取民眾刑法偏好的基本數(shù)據(jù)，據(jù)此進(jìn)行刑事立法以及刑法修訂，防止個(gè)案輿論對(duì)刑事政策決策過(guò)程的過(guò)度影響。沒(méi)有刑法偏好校準(zhǔn)的刑法修訂，和沒(méi)有法治邏輯指引的個(gè)案
輿論一樣，都將意味著法治的邊緣化。
一方面，本研究發(fā)現(xiàn)，犯罪本身對(duì)刑法偏好的影響不如關(guān)于犯罪的想象、社會(huì)分層、對(duì)公正的主觀(guān)感覺(jué)、認(rèn)知局限、個(gè)人心境等主體性因素的影響顯著。把這一統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)微縮到經(jīng)驗(yàn)世界中，人們往往寄希望于司法承擔(dān)過(guò)多的
社會(huì)職能，通過(guò)司法改變強(qiáng)弱主體在社會(huì)生活中的力量懸殊。而其中的犯罪事實(shí)以及相關(guān)的法律問(wèn)題反倒被人們所忽略。這種社會(huì)問(wèn)題司法化傾向所反映的問(wèn)題是，刑法到底應(yīng)否被賦予調(diào)整更多社會(huì)關(guān)系、解決所有社會(huì)問(wèn)題
的功能？既然刑法偏好是客觀(guān)現(xiàn)實(shí)的扭曲反映，那么，靠刑法解決社會(huì)問(wèn)題，與其說(shuō)是社會(huì)問(wèn)題司法化，倒不如說(shuō)是刑法的過(guò)度社會(huì)化。其結(jié)果，當(dāng)社會(huì)默許刑法功能的這種扭曲時(shí)，便會(huì)有更多的刑法以外的力量介入刑法的
修訂、解釋和適用。于是，扭曲的也許會(huì)更加扭曲，規(guī)則本身的邏輯卻被淡化。也因此，如果不從憲法的高度，僅僅滿(mǎn)足于罪刑法定原則被奉為刑法的根本，實(shí)不足以防止法治的弱化。
另一方面，在控制其他因素的情況下，人們對(duì)公權(quán)力行使的滿(mǎn)意度較低時(shí)更可能偏好重法。這意味著，民眾刑法偏好的變化還間接反映了社會(huì)公權(quán)力行使?fàn)顩r的變化，總體上刑法偏好系數(shù)越高，可能反映了社會(huì)公信力越差。
可見(jiàn)，主體性對(duì)犯罪定義的能動(dòng)影響并不都是負(fù)面的，還可能是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的反映。這時(shí)，如果不問(wèn)原因，僅以民眾偏好重法為由加大懲戒資源的投入，未必是民意的真正所在，反倒可能導(dǎo)致某種惡性循環(huán)：部分民眾對(duì)公權(quán)力
行使越是不滿(mǎn)，越可能給選用重法的決策提供支持，于是便有更多的懲戒資源投放社會(huì)。其結(jié)果，公權(quán)力的行使未必因此而得到改善，卻可能加劇社會(huì)關(guān)系的緊張。這個(gè)惡性循環(huán)將通過(guò)過(guò)度犯罪化和過(guò)度刑罰化兩種形式導(dǎo)致
人們對(duì)法治的失望。因?yàn)椤靶塘P是通過(guò)刑事定罪的污名效應(yīng)來(lái)制止犯罪的。然而，污名是一種消散很快的稀缺資源。如果個(gè)體實(shí)施的行為很少遭到人們的譴責(zé)，且大多數(shù)人都會(huì)實(shí)施這樣的行為，那么國(guó)家就不能有效地使他們
蒙上污名。而隨著刑事責(zé)任適用范圍的擴(kuò)大，污名效應(yīng)將被消耗殆盡，最終亦會(huì)導(dǎo)致威懾力被侵蝕”。這種法治資源的侵蝕其實(shí)是一種刑法資源的“通脹”現(xiàn)象，如果理由是順應(yīng)民意，便不只在誤解民意，更可能是濫用民意。
刑法無(wú)法徹底消除社會(huì)不平等，但至少不要以民意的名義擴(kuò)大社會(huì)不公。