從決策的觀點(diǎn)看司法裁判活動
*賓凱
上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授
摘 要：本文運(yùn)用德國社會學(xué)家盧曼的社會系統(tǒng)論研究司法裁判活動，把法院定位為一種決策組織，并以此嶄新視角重新詮釋司法開放與封閉、法官自由裁量權(quán)限制等法學(xué)理論的經(jīng)典問題，尋求
解決司法裁判確定性與不確定性難題的新方案，以克服司法裁判理論中決定論與決斷論的二元對立。
前言
社會系統(tǒng)論中的決策理論（The theory of decisions）吸收了組織社會學(xué)、系統(tǒng)科學(xué)和信息科學(xué)的最新成果，把司法裁判活動看成是在法院組織中系統(tǒng)性地處理一種與法律相關(guān)的特殊信息的決
策過程。德國社會學(xué)家盧曼傾注心血最多的兩個專門領(lǐng)域是法律社會學(xué)和組織社會學(xué)，而法院裁判活動恰好是這兩個專門領(lǐng)域的研究交集。盧曼的社會系統(tǒng)論是本文方法論支點(diǎn)，尤其是他在組
織社會學(xué)中對決策理論的獨(dú)特貢獻(xiàn)，構(gòu)成了本文的論證基礎(chǔ)。
運(yùn)用社會系統(tǒng)論的決策理論觀察司法裁判活動，不同于法教義學(xué)、法律方法論、法律論證理論、法哲學(xué)等內(nèi)在詮釋視角的進(jìn)路，而與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律心理學(xué)、法律政治學(xué)等同屬于外部描述視
角的研究。同時，與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律心理學(xué)和法律政治學(xué)把司法裁判活動還原為經(jīng)濟(jì)問題、心理問題和政治問題的“問題場所轉(zhuǎn)移”的進(jìn)路相比，社會系統(tǒng)論拒絕了剝奪法院組織內(nèi)在深度的還
原論方法，而是尊重司法活動所特有的“法律屬性”，把法院看成是一類專門進(jìn)行“法律”溝通和“法律”決策的組織。因而，與傳統(tǒng)上研究法院組織以及司法裁判活動的各種內(nèi)外視角相比，社會系統(tǒng)
論的研究進(jìn)路具有方法論上的獨(dú)特優(yōu)勢。
一方面，與法教義學(xué)、法律方法論、法律論證理論、法哲學(xué)等內(nèi)在詮釋的視角相比，從社會系統(tǒng)論的決策理論入手研究司法裁判活動，具有一種功能主義的外部觀察優(yōu)勢。內(nèi)在視角是對法官司法
裁判活動的同情或移情理解，比如，法教義學(xué)家在研究法院裁判時，是在與同屬法律知識共同體的法官對話，加強(qiáng)或批評法官的論證，與法官并肩解決辦案的疑難，一起尋找正確的、符合法律正
義的答案，這是在回答“什么”（what）問題層次上的一階觀察（first-order observation）。社會系統(tǒng)論的決策理論則不對裁判結(jié)果的正當(dāng)性本身做判斷，而是觀察形成這種裁判的社會條件和社會
后果，即回答“司法裁判如何可能”的問題，這是一種功能主義的方法[1]，也就是說，決策理論不再追問應(yīng)該做出“什么”（what）決策的問題，而是追問“如何”（how）做出決策的問題，屬于對司
法裁判活動的功能觀察。
另一方面，從社會系統(tǒng)論的決策理論出發(fā)研究司法裁判活動，不同于法律政治學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律心理學(xué)等等通過把司法裁決活動客體化、對象化以尋找法律背后的政治原因、經(jīng)濟(jì)原因或心理
原因的自然科學(xué)式的實(shí)證分析方法，而是尊重具有法律屬性的司法溝通的自組織屬性，致力于回答支撐司法決策自我指涉（self-reference）、自我觀察（self-observation）的可能性條件
（conditions of possibility），是對觀察者的觀察，因而具有二階觀察（second order observation）的反思優(yōu)勢。在社會系統(tǒng)論的觀察框架下，法院之所被稱為組織（organization），是因?yàn)榉ㄔ合?/span>
統(tǒng)的所有司法裁判形成了一個分配“合法/非法”（legal/illegal）符碼（code）的決策之網(wǎng)，每個裁判都不斷再生產(chǎn)著新的具有法律屬性的司法決策（系統(tǒng)操作），同時也再生產(chǎn)著整個決策網(wǎng)絡(luò)
（系統(tǒng)結(jié)構(gòu)），并且形成了操作封閉（operational closure）的系統(tǒng)邊界以及與環(huán)境發(fā)生作用的結(jié)構(gòu)耦合（structure coupling）。在社會系統(tǒng)論的自創(chuàng)生理論（the theory of autopoesis）看來，
法院系統(tǒng)內(nèi)這種“自我指涉”的能力，與生物細(xì)胞內(nèi)部通過自我指涉生產(chǎn)自身元素和結(jié)構(gòu)的生命活動相似。社會系統(tǒng)論認(rèn)為，法院具有與生物學(xué)的組織特征相似的自我組織、自我生產(chǎn)的能力，也就
是說，是“活”的――而法律政治學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律心理學(xué)等等客體化視角恰好對法院組織這一自組織特征視而不見。
《盧曼一點(diǎn)通》插圖：觀察、二階觀察…多階觀察
除了方法選擇上的優(yōu)勢，本論文對國內(nèi)的司法裁判理論可能提供的知識增量還：通過把法院定位為一種決策組織并以社會系統(tǒng)論研究司法裁判活動，重新詮釋司法開放與封閉、法官自由裁量權(quán)限
制等法學(xué)理論問題，尋求解決司法裁判確定性與不確定性難題的新方案，以克服司法裁判理論中決定論與決斷論的二元對立。
一、作為司法決策組織的法院
盧曼認(rèn)為，全社會系統(tǒng)（whole social system）只有一個，即世界社會（world society），全社會系統(tǒng)內(nèi)部又有三種系統(tǒng)類型：社會諸子系統(tǒng)（subsystems）、組織（organizations）以及互動
（interactions）。什么是組織？盧曼認(rèn)為組織就是“由決策構(gòu)成的系統(tǒng)，這些系統(tǒng)生產(chǎn)著構(gòu)成了這些系統(tǒng)但又由這些系統(tǒng)所生產(chǎn)的決策” 。司法組織進(jìn)行溝通的基本單位是決策，在司法系統(tǒng)中
，決策不斷自我復(fù)制，形成了一個延綿不絕的自創(chuàng)生系統(tǒng)（autopoietic system）。那么，什么是決策？大家通常認(rèn)為，決策就是“選擇”（choice）。選擇往往被理解為“在諸多可能性（alterna
tives）中挑選一個”，但是盧曼認(rèn)為，選擇本身就暗含了諸多可能性這個前提，而諸多可能性也意味著選擇必須做出，所以，用諸多可能性來定義選擇和決策必然會落入重復(fù)定義的套套邏輯。
盧曼揚(yáng)棄了這種通說，而認(rèn)為決策是一種社會溝通（social communication），是一種對選擇偶在性（selection contingency）的溝通進(jìn)行溝通的溝通（注意：這里有兩個溝通）。偶在性的含義是
，總是存在著其他可能性。通常我們談到?jīng)Q策時，是指挑選出了某種特定的內(nèi)容，比如，“我今晚將陪你看電影”。但是，盧曼認(rèn)為，決策作為對偶在性進(jìn)行溝通的溝通，總是或明或暗地顯示存在
其他替代選擇項(xiàng)的可能性，比如“我今晚將陪你看電影”之所以成為決策，是因?yàn)橛辛硪粋€可能選項(xiàng)“我本來今晚要寫論文”作為背景襯托。決策總是意味著我要從A和B （甚至還有C、D、E等等）中
選出一個來，但是這里存在一個悖論：如果被挑選出來的可能項(xiàng)越具有充分的辯護(hù)理由，那么其他選項(xiàng)作為競爭者的力量就越弱，“決策”的意味就越淡，因?yàn)檫@無法體現(xiàn)“決策”所具有的緊張感和
艱巨性。但是，如果已選項(xiàng)與其它背景選項(xiàng)相比并不具有明顯的被選優(yōu)勢，那么，我們也很難說這是一個決策，而更可能把這種選擇看成是恣意的舉動，類似于擲硬幣式的賭博或者抓鬮。這里存
在著兩個溝通環(huán)節(jié)，即做出決策的溝通和對這個溝通的決策性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定的溝通，用貝特森的話說，分別是“報道”（report）的溝通和“認(rèn)定”（command）的溝通。如果在第一個溝通中，決策越
是被認(rèn)為在諸多可能性中做出了理由充分的選擇（報道溝通），那么，在后一個溝通中，就越難以被看成是一個真正的決策（認(rèn)定溝通）。這種情形也被哈貝馬斯稱為踐言沖突（performative contradiction）。
針對這個具有破壞力的決策悖論，盧曼認(rèn)為組織內(nèi)的決策溝通過程并不會因之而崩潰，他的理由有兩個：1、從組織自創(chuàng)生理論來看，即便后一個溝通對前一個溝通進(jìn)行破壞和否定，那也是發(fā)生
在組織內(nèi)部，這種封閉性使得每一個系統(tǒng)操作只能指涉到系統(tǒng)自身的其他操作，而不會溢出組織；2、一個決策溝通總是需要指向作為系統(tǒng)結(jié)構(gòu)的“決策前提”（decision premises），而這些已經(jīng)成熟
的決策前提可以穩(wěn)定決策過程的秩序。
盧曼
盧曼把法院看成一種司法決策組織。下面，我們運(yùn)用盧曼組織社會學(xué)中的決策理論來重構(gòu)法院作為一個司法決策組織的肖像，并由此對法院的功能進(jìn)行定位。
當(dāng)我們說法院作為司法決策組織時，至少法院應(yīng)該具有以下兩個特征：1、法院的核心工作是不斷的決策，每個決策產(chǎn)生新的決策，而且后面的決策又會反饋（feedback）控制前面的決策，
所有決策形成遞歸循環(huán)的決策網(wǎng)絡(luò)；2、法院做出的是司法決策，即，不是政治決策，不是經(jīng)濟(jì)決策，不是倫理決策，而必須是法律系統(tǒng)內(nèi)部的溝通，是以合法/非法為基本符碼（code）的溝通。
法院是一個被迫不斷選擇的決策組織。與任何決策一樣，法院的司法判決也必須要在諸多替代可能性選項(xiàng)中做出抉擇。不管案情有多復(fù)雜，不管對法律規(guī)范和判例的理解有多少分歧，也不管
法學(xué)理論對案件給出多少種可能的解法，法官最后都必須收斂到在合法/非法的二值之間進(jìn)行選擇。這種選擇是強(qiáng)迫性的：這一方面是由于法院系統(tǒng)內(nèi)在時間節(jié)奏的強(qiáng)制，為了不讓法院決策之
流中斷，法院必須在一定的時限內(nèi)做出裁決，而且最終答案只能是合法或非法，不能拖泥帶水；更為重要的是，即便過去的信息不充分，未來也充滿不確定性，法院仍然必須做出決策，法院
不得以事實(shí)不清或法律不足為由拒絕裁斷案件，這就是著名的“禁止拒絕審理”原則――盧曼稱之為雙重否定。對法院的這種約束直接表達(dá)在《法國民法典》第四條：“法官借口法律無規(guī)定、規(guī)
定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之”。
從法院不得拒絕裁判的視角，可以幫助我們深刻理解法院作為決策組織的屬性，同時也有助于認(rèn)清法院在現(xiàn)代法律生產(chǎn)諸領(lǐng)域中的龍頭地位。盧曼認(rèn)為，現(xiàn)代法律的生產(chǎn)方式有三種：立法、
司法和訂立契約。在現(xiàn)代法律生產(chǎn)諸領(lǐng)域中，立法部門可以擱置立法提案，或者通過無限期辯論架空立法提案所針對的議題；締約雙方如果覺得時機(jī)不成熟，也可以主動中止或終結(jié)締約過
程；只有法院在面對案件時不得消極不作為，而必須一鼓作氣地對訴爭雙方給出答案。正是因?yàn)榉ㄔ旱倪@種特殊處境，盧曼把現(xiàn)代法律系統(tǒng)內(nèi)部出現(xiàn)的分化描述為中心/外圍結(jié)構(gòu)，法院處于
中心，而立法活動和締約活動則處于外圍。法院之所以處于中心，是因?yàn)橹挥蟹ㄔ翰庞辛x務(wù)（被強(qiáng)迫）在信息不全、充滿不確定性的條件下仍然必須做出裁決。如前所述，正是在信息不足
、決策條件不成熟甚至是無法決策的情形下才需要決策，這是一個悖論（參見本文第五部分）。在現(xiàn)代社會，法院正是擔(dān)綱處理法律決策悖論的主角，所以，法院是名副其實(shí)的決策組織。
作為決策組織，法院每到案件審理的最后都免不了那臨門一腳：必須給出要么合法要么非法的裁斷。裁斷，就是一裁兩斷，不得和稀泥，不得藕斷絲連。如果僅僅是調(diào)解結(jié)案，那就并非是
真正的“審理”和“裁判”，所以，調(diào)解不是法院的功能。
為什么法院不得拒絕審理？要理解法院的這種屬性，就必須搞清楚法院作為決策組織的社會功能。通說認(rèn)為，法院的功能是解決糾紛。但是，盧曼區(qū)分了法院的功能（function）和效能
（performance）。按照盧曼的理解，法院的功能主要是實(shí)現(xiàn)“普遍性規(guī)范期望的一致性穩(wěn)定化” ，換句話說，法院要為整個社會提供普遍化的、穩(wěn)定的期望結(jié)構(gòu)，而這是通過不斷再生產(chǎn)決
策來實(shí)現(xiàn)的。解決沖突并非法院的核心任務(wù)，解決糾紛只是法院的效能，是法院生產(chǎn)期望結(jié)構(gòu)時的副產(chǎn)品。圖依布納也贊成盧曼的這個論斷，他認(rèn)為，法院通過對當(dāng)事人之間的個案沖突進(jìn)
行征用（exploiting），不斷豐富和復(fù)雜化了自己的內(nèi)部系統(tǒng)，同時也不斷加工出令社會其他子系統(tǒng)保持融貫的期望結(jié)構(gòu)。當(dāng)事人引發(fā)的個案只是法律系統(tǒng)對其他社會子系統(tǒng)――如政治、經(jīng)
濟(jì)、教育、科學(xué)等系統(tǒng)――中的變化做出回應(yīng)的一個契機(jī)、一個觸發(fā)點(diǎn)。表面上，法官是在為個案的解決苦苦思索，但是從系統(tǒng)論的觀點(diǎn)看，每個司法決策所引發(fā)的后果其實(shí)是整個法律系
統(tǒng)再次調(diào)整與其他系統(tǒng)之間的結(jié)構(gòu)耦合關(guān)系。個案和系統(tǒng)是不同的分析層次，法律的社會功能只有從系統(tǒng)層次才能得到正確理解，所以，法院的社會功能是不斷再生產(chǎn)一般化的規(guī)范性期望
，而不是解決個案糾紛。
如果法院的功能不是解決解紛，那么，法院富有個性的肖像就可以從以前的混亂學(xué)說背景中脫穎而出。法院是生產(chǎn)社會期望結(jié)構(gòu)的決策組織，在處理案件時所面對的各種相互競爭的解決方案中
，法院必須在各種替代可能性選項(xiàng)中挑出一個來，并賦予其合法或非法的評價，因?yàn)檎麄€社會都在翹盼從這個決策中誕生出來的新的期望結(jié)構(gòu)。從法院主要任務(wù)不是解決糾紛這個觀點(diǎn)看來，
法院就不是各打五十板或者奉勸當(dāng)事雙方退后一步自然寬的和事佬，中國式“大調(diào)解”不屬于法院肖像的基本組成部分。根據(jù)夏皮羅的著名研究，如果僅僅要解決解紛，那么，古今中西的經(jīng)驗(yàn)
都告訴我們，法院裁決不是唯一的方式，甚至不是最好的方式。解決糾紛的方式可以沿著“單方妥協(xié)－雙方談判－第三人調(diào)解－仲裁－司法訴訟”的軸線選擇，司法訴訟只是其中的一種手段，
而且是最為費(fèi)時費(fèi)力的手段。僅就美國法院受案的案件數(shù)量來看，大量的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)告訴我們，最終通過法院裁判獲得解決的案件也只有3％。之所以要把裁判結(jié)案的數(shù)量壓縮到這么低，不是
因?yàn)榉ㄔ翰恢匾?，而是因?yàn)榉ㄔ禾匾?。法院是再生產(chǎn)這個社會的期望結(jié)構(gòu)的頂層決策組織，必須把精銳的力量集中在少量案件的精雕細(xì)刻上，這樣才能兌現(xiàn)整個社會對法院這個唯一能夠處理
法律決策悖論的司法組織的期望。所以，也只有那些真正具備裁判案件的專業(yè)知識，并且真正從事著司法判斷并為整個社會生產(chǎn)著期望結(jié)構(gòu)的人員，才是法官；法院系統(tǒng)內(nèi)的其他人員，嚴(yán)格說
來都不能稱為法官，即便他們也穿上了法袍。
另外，如上文所述，法院作為決策組織還應(yīng)具有另外一個特征：法院做出的決策必須是司法決策，即，這種決策必須是法律系統(tǒng)內(nèi)部的溝通。法院判決文書的法律性質(zhì)并非來自于其上加蓋的法院
大印，也并非因?yàn)闀鴮懳臅闹黧w身份是法官。而是，只有當(dāng)法院的裁決體現(xiàn)為把制定法、判例和法學(xué)學(xué)說中的規(guī)則或原則“適用”到案件事實(shí)的過程，只有在法官決策所運(yùn)用的區(qū)分符碼是合法/非
法時，我們才能說，這是具有法律屬性的司法決策。也就是說，只有裁決結(jié)果傳遞出的信息是與過去的法律溝通相互關(guān)聯(lián)，或者說，只有當(dāng)下的裁決遞歸性地指涉到先前的法律溝通，我們才能說這
個裁決是法律系統(tǒng)內(nèi)的操作。法院組織不可與政治組織、行政組織或經(jīng)濟(jì)組織混為一談，法院不強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一的意識形態(tài)，不實(shí)行首長負(fù)責(zé)制，也不追求利潤最大化?，F(xiàn)代法院的功能分化僅僅體現(xiàn)為：
法院是操作合法/非法溝通的唯一決策機(jī)關(guān)。這種決策功能的分化是一種保護(hù)性隔離裝置，是現(xiàn)代社會在高度不確定狀況下為吸收風(fēng)險而演化出來的適應(yīng)機(jī)制。就像盧曼所說的那樣，把火柴分裝在
不同盒子里的好處是，即便一個盒子著火了，也不會轟然一聲全部灰飛煙滅。
二、司法裁判如何吸收不確定性
盧曼接受了管理學(xué)大師馬奇（J. G. March）和西蒙（H. A. Simon）關(guān)于連續(xù)的決策過程就是吸收不確定性過程的著名思想。盧曼認(rèn)為，組織之所以也是一種自我生產(chǎn)、自我指涉的自創(chuàng)生系統(tǒng)，是因
為構(gòu)成組織的每一個決策溝通總是一再被整合到連續(xù)的決策過程中。每一個決策都是前一個決策的產(chǎn)品，而且又引發(fā)了后續(xù)的決策，而這個過程不斷產(chǎn)生不確定性，也不斷吸收不確定性。正如馬奇和
西蒙所說的那樣：“當(dāng)根據(jù)一些證據(jù)得出推論后，在后續(xù)推論中，前一個推論本身被作為溝通的起點(diǎn)，這樣就吸收了不確定性?！?nbsp; 在這里，每一次決策不是孤立的活動，決策的意義不能從決策鏈中割
裂出來理解。每一次決策都依賴前面的決策所固定下來的信息，前面的決策為后面的決策消除了不確定性，同時，前一個決策的信息也只有被后面的決策所接受后才得以鞏固。決策悖論所揭示的是，
每次決策都無法避免不確定性的產(chǎn)生，也正是因?yàn)榇嬖诓淮_定性才需要決策，但是，通過不斷指引到前面已近做出的決策，后續(xù)決策就不必總是從頭開始，先前決策所提供的信息在某種程度上已經(jīng)為
后續(xù)決策消除了不確定性。
詹姆斯·馬奇（James Gardner March）
這里，有必要強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)論的一個重要思想：一個決策只有嵌入到由之前（before）的決策和之后（after）的決策所構(gòu)成的決策鏈條中才能獲得意義。這與索緒爾結(jié)構(gòu)主義語言觀類似，每一個詞的含義
必須由其前面和后面的詞來揭示和限定，詞語與詞語之間的意義互相纏繞互相影響，這種語言現(xiàn)象被索緒爾稱為語言的橫聚合。與此相似，每一個決策的含義也是在決策鏈的橫聚合（以及縱聚合）中
得到理解的， 所以，決策活動就是在組織溝通網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部不斷自我指涉的操作，而自我指涉為決策活動減輕了不確定性的負(fù)擔(dān)。
司法裁判的確定性與不確定性問題是一個古老而常新的法理學(xué)難題，通常體現(xiàn)為既要賦予法官獨(dú)立思考的權(quán)力又要對其自由裁量權(quán)進(jìn)行限制的緊張關(guān)系，其中，把分界線劃在哪里的問題令歷代法學(xué)家
們傷透了腦筋。把決策過程就是吸收不確定性過程的結(jié)論用于觀察法院的司法裁判，將會得出一些有意義的推論。
比如說，法官在對事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定時，往往會感覺“事實(shí)不清，證據(jù)不夠”，但是，舉證規(guī)則可以讓法官避免這個不確定性的尷尬，而舉證規(guī)則本身是法院在該案之前的案件中所做出的一系列決策 。舉證規(guī)則
（尤其是證據(jù)分配責(zé)任）一旦穩(wěn)定下來，就已經(jīng)吸收了不確定性，后續(xù)的決策只需要直接適用就可以了。再比如，法官判案時對一個法條產(chǎn)生了分歧，這時，不確定性暴露出來，“許霆案”之所以是疑難
案件（hard case），就因?yàn)榉扇酸槍π谭ǘ倭臈l關(guān)于“盜竊”與“金融機(jī)構(gòu)”的含義發(fā)生分歧，出現(xiàn)了含義的不確定性。但是，等到該案蓋棺定論時，這種不確定性就被吸收了，一旦再有類似許霆
案的情節(jié)出現(xiàn)，法官無需再回到之前的不確定性狀態(tài)，而可以把既有的許霆案判決作為一個吸收了不確定性的起點(diǎn)。不過，許霆案并不必然被后續(xù)裁決視為先例，也可能被繞過或者推翻，這樣，許霆案
作為決策所固定下來的信息，必須要經(jīng)受后續(xù)決策的檢測和反思，這就是英美判例法中“類推”、“區(qū)別”、“推翻”等等技術(shù)所實(shí)現(xiàn)的功能。許霆案吸收了不確定性，固定了信息，但是這種個案的威力只有
被后面的裁判所追認(rèn)，才能真正實(shí)現(xiàn)消除不確定性的功能。在沒有得到追認(rèn)之前，法官的判斷只能貌似成立。而且，即便在單個案件的審理過程中，也需要做出一系列的決策，前面的決策只有得到后面
決策的追認(rèn)，才鞏固了其吸收不確定性的地位，否則，前面的決策算不上一個決策。比如，廣州中院做出許霆案屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)罪的一審判決，如果沒有得到二審的支持，那么，一審就并沒有吸收案
件的確定性，而是必須重新啟動審理程序。
三、司法裁判的決策前提
西蒙是最先認(rèn)識到?jīng)Q策前提（decision premises）與吸收不確定性之間的緊密關(guān)聯(lián)的學(xué)者之一。決策前提是指決策所依賴的結(jié)構(gòu)性條件，或者說是決策情境（decision situation）。任何決策都不能開始于
虛無，即便抓鬮也要有抓鬮的規(guī)則，而且還要事先制作抓鬮器材，所以，決策都是建立在事先給定的條件下。但是，如果把任何與決策相關(guān)的因素都看成是決策前提，那這個概念就幾乎不具有理論生產(chǎn)
力，比如抓鬮器材是由塑料還是紙團(tuán)做成的，寫在紙團(tuán)上面的字跡是用鋼筆還是鉛筆等等，這個鏈條可以無窮無盡，直到地老天荒。從法官裁判來說，如果這樣無限追問法官決策的前提，那每一個決策
的依據(jù)都可以從先例和制定法出發(fā)，但隨后轉(zhuǎn)向政治和經(jīng)濟(jì)因素，再從政治和經(jīng)濟(jì)因素轉(zhuǎn)向國防安全和生態(tài)問題，從生態(tài)問題轉(zhuǎn)向風(fēng)能發(fā)電，以至于無窮。盧曼認(rèn)為，司法決策內(nèi)生于法律系統(tǒng)的封閉溝
通之中，不會跳到法律溝通的邊界之外，這個追問過程不可能向外無限發(fā)散。法官不是在搞“維穩(wěn)”政治，也不是為經(jīng)濟(jì)增長服務(wù)，而是為整個社會提供穩(wěn)定期望的規(guī)范。司法決策只能是法律決策，必然
受到?jīng)Q策前提的限制，必須融入由法律系統(tǒng)所設(shè)定的決策情境之中。這樣，決策前提在某種程度上鎖定了司法決策所面臨的選擇可能性空間，吸收了那種因?yàn)槁o邊際的說理或論證而可能造成的不確定性。
我們可以從法律人 “偽善”的角度來理解決策前提消除司法裁決不確定性的功能。律師對法律字面含義的激烈爭奪，法官對法律概念絞盡腦汁的斟酌，并非法律虛無主義所宣稱的那樣僅僅是一種徒勞無益
的走過場，而是對決策前提約束力的一種自覺服從。通常，律師給人的印象是在冠冕堂皇的法律修辭背后隱藏著一套私利盤算，所以，律師這個職業(yè)以“偽善”聞名。但是，正如麥考密克（Neil McCormic
k）所說的那樣：“偽善甚至比真誠更能說明問題” ，我們?yōu)槭裁床荒苷J(rèn)真對待律師的偽善呢？所謂律師的偽善，恰好表明了法律對律師思維的外在強(qiáng)制。即便律師的動機(jī)是追逐私利，但要想贏得訴訟，
他也必須表里不一。在撰寫法律文書和參加法庭辯論時，律師必須拋開對逐利動機(jī)的考慮，按納住內(nèi)心的趨利本性，嫻熟地運(yùn)用司法決策前提為自己的當(dāng)事人爭取有利的法律評價，以法律內(nèi)的正義論勝負(fù)。
英劇《皇家律師》劇照
決策前提為后續(xù)決策創(chuàng)造了決策情境，限定了后續(xù)決策的選擇空間，這似乎印證了傳統(tǒng)司法理論關(guān)于司法活動是演繹推理的看法，但是，盧曼系統(tǒng)論從決策遞歸循環(huán)（rescursion）的角度揭示了司法決策
過程更為復(fù)雜的性質(zhì)。從社會系統(tǒng)論看來，由于時間本身的悖論性結(jié)構(gòu)，先前決策與后續(xù)決策的關(guān)系并非簡單的前者決定后者，而是先前決策和后續(xù)決策處于相互限定的遞歸循環(huán)關(guān)系之中。也就是說，
先前決策與后續(xù)決策的相互作用不是單向的，而是雙向互動的，不是線性的，而是非線性的：一方面，決策組織的先前決策對后續(xù)決策構(gòu)成了決策前提，對后續(xù)決策的選擇空間進(jìn)行了壓縮或限制，如果
沒有先前的決策前提，也就沒有后續(xù)的決策溝通。比如，如果前一個決策已經(jīng)把選擇范圍限定在只能選A或B，那么后續(xù)的決策就不能在X或Y之間進(jìn)行選擇。而且，某個決策所形成的決策前提不僅對緊隨
其后的決策形成決策情境，而且還對之后的其他決策形成決策情境：另一方面，決策前提具有一種倒敘現(xiàn)象。法官并不是把組織內(nèi)部的每一個決策都先驗(yàn)地看成決策前提，非反思地認(rèn)可先前決策對后續(xù)決
策的約束力，相反，法官常常是“回溯性地往后看”，只有當(dāng)下決策肯定了之前決策的約束力，之前的決策才能綻放出決策前提的力量，并創(chuàng)造出一種影響后續(xù)決策的決策情境。德沃金關(guān)于“符合”（fit）與
“正當(dāng)化”（justified）的審判二階段論就是對這種司法決策遞歸性的出色論證。換句話說，法官也有可能因?yàn)樾碌纳鐣碳ざ荛_先前決策的約束，跳出A或B的選擇范圍，而進(jìn)入到X或Y的選擇范圍。當(dāng)然
，這種跳躍是有條件的，是受到更高層次的決策前提的制約，而這些更高層次的決策前提（比如法律原則）也可能遭到后續(xù)決策在同一個層次上的挑戰(zhàn)，在整個更高層次上，決策前提仍然體現(xiàn)為一種遞
歸循環(huán)的現(xiàn)象。
所以，法律系統(tǒng)論在肯定決策前提消除不確定性和減輕決策負(fù)擔(dān)的功能的同時，也否定了任何自然法意義上對絕對前提或者大寫正義的迷信。法律系統(tǒng)論認(rèn)為，正義總是小寫的。任何決策前提的可靠性
都是從系統(tǒng)時間中演化出來的，系統(tǒng)“正義”處于一種動態(tài)檢驗(yàn)過程之中，這個過程只能發(fā)生在法律系統(tǒng)前后相繼的決策遞歸循環(huán)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部。
為了簡化研究條件，盧曼把決策組織的決策前提分為三類：綱要（programmes）、溝通渠道（communication）和成員（personnel）。盧曼后期還提出了另外一種決策前提，即“不可決定的決策前提”
（undecidable decision premise），這其實(shí)就是組織社會學(xué)經(jīng)常提及的“組織文化”，組織文化與前面其他三類決策前提相對，因?yàn)槲幕⒎怯稍谙鹊臎Q策有意生產(chǎn)出來，而只是在先決策無意識生產(chǎn)的副產(chǎn)品。
對于法院組織而言，溝通渠道分為垂直和水平的兩個維度，也就是縱向與橫向的司法管轄權(quán)劃分，這關(guān)系到先例的拘束力和說服力這個區(qū)分問題。成員問題又稱為成員資格（membership）問題，這涉及
到法官任免、法官獎懲、法官升遷等準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和激勵措施。組織文化是以潛規(guī)則的形式存在，若隱若現(xiàn)地影響著法官的決策方向。溝通渠道、成員和組織文化都限制了法官做出裁判的選擇可能性空間。
另外，盧曼認(rèn)為，還有一種極為重要的決策前提：程序。不過，對于本論文的主題而言，我們更為關(guān)注的是綱要這類決策前提，因?yàn)榫V要是法律系統(tǒng)中對決策過程更為直接的約束力量。
在組織社會學(xué)中，綱要通常又被稱為“計(jì)劃方案”。存在著兩種綱要：條件綱要（conditional programmes）和目的綱要（goal programmes）。條件綱要是指，決策必須滿足的事前給定條件，其通常的公
式是“如果……那么……”。目的綱要是指，決策必須實(shí)現(xiàn)的某個未來目標(biāo)。條件綱要在時間上指向過去，而目的綱要在時間上則指向?qū)?。無論哪種綱要，都是系統(tǒng)操作所依賴的期望結(jié)構(gòu)，都給決策活動
提供了吸收不確定性的支撐，限定了進(jìn)行決策選擇的范圍。但是，從社會系統(tǒng)論關(guān)于決策悖論的理論來看，綱要又不可能完全決定后續(xù)的選擇方向，否則，后續(xù)的選擇就不再是決策，因此，綱要不能完
全消除不確定性。對條件綱要而言，條件是否得到滿足，總是存在著解釋空間，因而不確定性會在條件是否成就的分歧中潛入；對目的綱要而言，現(xiàn)有的哪個選項(xiàng)會滿足面向?qū)碓O(shè)定的目標(biāo)，在做決策
的那個時刻，其間的因果聯(lián)系是不確定的。盧曼的時間社會學(xué)認(rèn)為，我們只能在此刻想象未來，也就是“現(xiàn)在的將來”，這與真正的將來之間存在著差異，不確定性由此嵌入。而且，除了這兩種不確定性
外，決策是否應(yīng)該受到之前形成的綱要的約束，也經(jīng)常會遇到質(zhì)疑，比如，以“例外”作為避開綱要的理由總是有可能的。
盧曼認(rèn)為，法律決策運(yùn)用條件綱要吸收不確定性，而政治決策則運(yùn)用目的綱要吸收不確定性。不過，法律決策也會涉及目的綱要，但是目的綱要必須嵌入到條件綱要的背景中才能對法律決策起作用，不
然就不再是法律系統(tǒng)內(nèi)部的溝通。正是通過條件綱要的“如果……那么…….”的開放結(jié)構(gòu)，法律可以感知來自外部環(huán)境的刺激，從而對環(huán)境變化做出反應(yīng)。在司法裁判中，“如果…”這個部分就是構(gòu)成要件，
無論這個構(gòu)成要件是通過立法事先確定的，還是通過先前司法裁判而穩(wěn)定下來的，在每一個案件中，案件事實(shí)都需要不斷與這些構(gòu)成要件進(jìn)行比對。這種比對工作無法用傳統(tǒng)的涵攝（subsumption）模式
來解釋，那是早已過時的機(jī)械法學(xué)觀點(diǎn)。根據(jù)德國法哲學(xué)家考夫曼（Arthur Kaufmann）的理解，案件事實(shí)和法律構(gòu)成要件之間的比對其實(shí)是一種廣義的“類推”，這是德國法學(xué)家在成文法背景中觀察到的
與普通法司法推理屬性具有同構(gòu)性的裁判特征。在美國，根據(jù)著名學(xué)者伯頓（S.J.Burton）的理解，雖然他認(rèn)為所謂的類推是把當(dāng)下案件中的事實(shí)與先例中的事實(shí)進(jìn)行比較，但先例中的案件事實(shí)，其實(shí)已
經(jīng)升華為構(gòu)成要件，即屬于規(guī)則的“如果…”這個部分 。所以，不應(yīng)夸大英美法系與大陸法系在法律推理方式上的差異，二者其實(shí)沒有本質(zhì)區(qū)別，至少在提供決策前提的意義上是功能等價的。無論是生效的
制定法，還是先前的權(quán)威判例，都是對當(dāng)下案件進(jìn)行司法裁判的決策前提，都能給司法裁判吸收不確定性提供支撐。
為什么條件綱要作為決策前提為司法裁決打開了通向外部環(huán)境的窗戶？這里，必須看到法庭上控辯雙方對法律的貢獻(xiàn)。在個案中，處于訴訟戰(zhàn)爭狀態(tài)下的雙方當(dāng)事人向法庭提供了案件事實(shí)，這些事實(shí)以及
針對事實(shí)所承載的爭議，正是把發(fā)生在法律之外的社會沖突，包括政治的、經(jīng)濟(jì)的、信仰的、教育的等等沖突，帶入了法庭。尤其是，經(jīng)過律師的包裝加工后，這些事實(shí)和爭端直接與法庭內(nèi)部的決策前提
發(fā)生聯(lián)系，雙方律師唇槍舌劍的賣力表演不僅僅是為了讓訴訟當(dāng)事人覺得律師費(fèi)價有所值。那種為了贏得訴訟戰(zhàn)爭而在案件事實(shí)與法律構(gòu)成要件之間進(jìn)行抽絲剝繭、纖毫畢露的類推與區(qū)別的活動，從法律
系統(tǒng)的內(nèi)部溝通看來，正是把社會沖突以最細(xì)膩、最激烈的形式暴露出來，從而給法律系統(tǒng)敏感捕捉環(huán)境變化打開了窗口。百多年前，耶林看到法律對社會環(huán)境的開放性后，曾一言道破天機(jī)：從道德上來
說，為權(quán)利而斗爭并非純粹追逐私人利益，而是貢獻(xiàn)了一種巨大的公益。所以，不只是以一元錢為訴訟標(biāo)的而狀告國家鐵路主管部門的“刁民”才是公益性訴訟， 即便那些對簿公堂的私人主體在倫理動機(jī)上
可能并不高尚，但他們發(fā)起的訴訟也為法院生產(chǎn)全社會期望結(jié)構(gòu)提供了素材，所以也具有正外部性和公益性。
盧曼
盧曼社會系統(tǒng)論認(rèn)為，司法裁決對環(huán)境做出了反應(yīng)，但這種指涉外部世界的活動又只能在司法決策系統(tǒng)的邊界內(nèi)發(fā)生。也就是說，司法決策的開放性被包裹在封閉性中。如何理解這種司法開放與封閉的悖
論呢？在社會系統(tǒng)論看來，司法裁判的封閉性是指每一個司法決策只有指涉到系統(tǒng)內(nèi)部的決策前提才能往下操作，通過這種遞歸性的內(nèi)部指涉，外部環(huán)境的刺激必須被重新翻譯成法律系統(tǒng)自己能夠處理的
信息。這就象Alfred Korzybski (1933)在其符號學(xué)中的著名斷言那樣：“地圖不是實(shí)際的地形”（Map is not territory）。推而廣之，概念不是內(nèi)容，能指（signifier）不是指涉物（reference）。就像胡塞爾所
言那樣，一個意識雖然意向性地指向了外部世界，但其含義只能在與其它意識的內(nèi)部連接中才能獲得意義。這種意識系統(tǒng)中的開放與封閉的悖論關(guān)系，也正是司法決策系統(tǒng)內(nèi)的決策悖論所面臨的邏輯條件
。比如，當(dāng)法院對許霆案做出裁決時，法院并不是把許霆案所意味著的銀行與儲戶之間的商業(yè)沖突，弱勢群體與強(qiáng)勢利益集團(tuán)的政治對抗等社會關(guān)系直接復(fù)寫在法院的判決文書中，而是需要不斷指引到法
律內(nèi)部那些既有的決策前提，從而判斷這個案件的“法律”含義。
另外，法律概念也起到了決策前提的作用。法律概念的重要性就在于，其作為決策前提，不斷從相似案件中提煉信息并凝結(jié)成相對固定的法律內(nèi)涵，而且，每吸收一個新的裁判結(jié)果，這些概念的含義都會
發(fā)生或急或緩的變化。法律概念絕非擁有概念法學(xué)家所理解的那種靜態(tài)特征，而是在吸收環(huán)境信息的遞歸封閉決策鏈條中動態(tài)更新內(nèi)容；另一方面，法律概念也并非法律現(xiàn)實(shí)主義學(xué)者所認(rèn)為的那樣空洞
，是掩飾法官個人偏見的道具。每一個概念都嵌入了法律系統(tǒng)自我生產(chǎn)過程的海量歷史信息，對于當(dāng)下待決的案件而言，通過法律概念這種決策前提就可以回溯到這些歷史信息，所以，法律概念具有常人
方法學(xué)所謂的那種索引性（indexing）。比如，許霆案中一審結(jié)束后，就許霆利用銀行系統(tǒng)錯誤提取遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過卡上存款的巨額金錢行為，究竟屬于無因管理、保管關(guān)系、詐騙罪還是盜竊金融機(jī)構(gòu)罪，學(xué)者
之間展開了激烈的爭論。這種爭論給人的印象是，許霆案似乎充滿了完全的不確定性，甚至有學(xué)者認(rèn)為廣州中院對許霆案重審不過是對社會輿論壓力做出的政治性回應(yīng)。當(dāng)法官們在無因管理、保管關(guān)系、
詐騙罪和盜竊金融機(jī)構(gòu)中間躑躅不前的時候，雖然不可避免地帶入了對于社會反響的考慮，但從技術(shù)上說，他們真正焦慮的是如何回到這些法律概念所指引的決策前提上來，不然他們就不是法官，而是
政治家或網(wǎng)絡(luò)意見領(lǐng)袖。
四、法院系統(tǒng)在組織上的雙重封閉
盧曼認(rèn)為，任何組織都是雙重封閉的：操作層次上的封閉與結(jié)構(gòu)層次上的封閉。操作封閉是指組織系統(tǒng)內(nèi)部的任何決策都是其他決策的基礎(chǔ)上生產(chǎn)出來的，任何組織自身的決策都會包裹在系統(tǒng)運(yùn)行邊界之
內(nèi)，而系統(tǒng)外部的決策無法直接入侵到系統(tǒng)決策網(wǎng)絡(luò)的內(nèi)部。還換句話說，唯一重要的是決策生產(chǎn)決策，至于決策的內(nèi)容是什么，則并非這個層次上所要處理的問題，這個層次要處理問題是：系統(tǒng)操作如
何持續(xù)自我生產(chǎn)。停止操作，就意味著系統(tǒng)的死亡了。
法院組織系統(tǒng)除了與經(jīng)濟(jì)組織和政治組織一樣需要不斷生產(chǎn)自身的單個決策和決策網(wǎng)絡(luò)。法院系統(tǒng)的自創(chuàng)生決策過程還必須使用“合法/非法”的符碼（code）。比如，如果法院系統(tǒng)不再根據(jù)制定法、先例
或法學(xué)理論裁判案件，而是根據(jù)效益原則，那么作為法院組織的決策系統(tǒng)就死亡了，因?yàn)闆Q策符碼不再是“合法/非法”，而是誕生了一個盈利性經(jīng)濟(jì)組織，這個新組織使用了經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)內(nèi)的貨幣媒介和“擁有
/不擁有”符碼。法院也可能從法律操作組織變?yōu)檎尾僮鳎ㄐ姓僮鳎┙M織，如果法院不再參照制定法、先例和法學(xué)理論判案，而是考慮地方保護(hù)主義，或者考慮政黨意志，比如，法官離開法律而直接引
證政黨章程或元首語錄，那就明顯不在法律系統(tǒng)內(nèi)活動了。那么，法院就拋開了“合法/非法”的決策符碼，從而轉(zhuǎn)換到政治系統(tǒng)的權(quán)力媒介和“執(zhí)政/在野”的決策符碼，法院由此變成了一個政治組織或者一
個行政機(jī)關(guān)。
組織在操作上的封閉必須以作為決策前提的組織結(jié)構(gòu)為補(bǔ)充。無論是決策綱要、溝通渠道亦或成員資格，它們作為決策前提都在某種程度上決定了什么決策可以被生產(chǎn)出來。比如，一個在法律上確定了盜
竊罪構(gòu)成要件的條件綱要決定了法官在被告的某個行為滿足了相關(guān)構(gòu)成要件時，不能裁判其為無罪或是以其他罪名定性。因此，決策條件作為組織結(jié)構(gòu)限定了后續(xù)的決策范圍，因而體現(xiàn)出封閉性。需要強(qiáng)
調(diào)的是，結(jié)構(gòu)封閉具有不同于操作封閉的特征。操作封閉運(yùn)用“法律內(nèi)/法律外”（law/non-law）的區(qū)分不斷觀察司法裁判是否還維持在法律系統(tǒng)的邊界之內(nèi)，即后續(xù)的司法裁判不斷觀察前面司法裁判是否
使用了“合法/非法”的符碼：如果是，那就是法律內(nèi)的決策，如果不是，那就跑到法律系統(tǒng)邊界之外了。這時，組織在操作層次上對法律決策的具體內(nèi)容并不關(guān)注。這體現(xiàn)在西方對于法官職業(yè)安全的保障，
只要法官是依法判案，就是在法院系統(tǒng)的決策網(wǎng)絡(luò)內(nèi)，也就不存在錯案，除非法官受賄或品性不端。對裁決具體內(nèi)容的評價則留給組織結(jié)構(gòu)層次去觀察，這有一個好處，即可以通過決策前提把環(huán)境因素帶
入到系統(tǒng)內(nèi)部。比如，法律采用的條件綱要“如果……那么……”，其中如果所確立的法律規(guī)則的構(gòu)成要件，其實(shí)是通過立法或個案審理吸收了環(huán)境中的刺激，比如，銀行與儲戶之間的通過ATM機(jī)形成的某
些法律關(guān)系在許霆案發(fā)生之前并沒有得到法院的識別，而只是處于法律系統(tǒng)之外的溝通，通過許霆案這個事件，刺激了法律系統(tǒng)做出反應(yīng)，而法院做出決策的依據(jù)一方面是以前的成文法、判例和法學(xué)學(xué)
說，另一方面，許霆案的具體案情也激發(fā)了法官對之前的成文法、判例和法學(xué)學(xué)說的反思，并在新的判決中補(bǔ)充和修正了之前的盜竊經(jīng)融機(jī)構(gòu)罪的構(gòu)成要件，這樣，環(huán)境信息就被吸納到法律決策中，而
這個判決又會成為下一個類似案件的判例，起到?jīng)Q策前提吸收不確定性的作用?？傊?，組織結(jié)構(gòu)的功能是在對周圍環(huán)境開放的同時，又重新折回到法律溝通網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部，這樣，就滿足了法律在封閉操作下
的開放，而開放性又成為封閉性的前提。
五、司法裁判的決策悖論
常識中，人們把決策結(jié)果等同于決策本身。盧曼認(rèn)為，當(dāng)我們在A和B兩個替代選項(xiàng)中選出了A時，A只是決策結(jié)果，并不是決策本身。決策既不是能歸結(jié)為A，也不是歸結(jié)為B，而是第三值（third value）―
―這個第三值本身包含著悖論。當(dāng)盧曼在后期著作中重新闡釋其組織社會學(xué)時，尤其重視對決策悖論的研究。為了說明決策悖論的普遍性，盧曼引用系統(tǒng)論大師馮.福斯特（Heinz von Foerster）的話說：
只有針對那些從原則上說不可決定的問題，我們才能做出決定。不然的話，在福斯特看來，那就只剩下計(jì)算了。在真正稱得上決策的情境中，決策者所面對的是諸多等價的替代選擇項(xiàng)。各選擇項(xiàng)之間不應(yīng)
存在更好或更差的比較，否則，各種選擇項(xiàng)之間就夠不上真正的替代關(guān)系。如果各種選擇項(xiàng)之間存在著清楚的價值位階，那么就無需在它們之間做出決策，因?yàn)檫@個決策情境已經(jīng)是被決定（decided）的了
，剩下的工作不過是一些計(jì)算價值高低的刻板步驟罷了。
決策的不可決策性，或者說，當(dāng)無法決定時才需要決策，這個理論對于我們理解司法裁判的處境很有價值，也可以幫助我們剝離許多包圍著司法理論問題的虛假答案。
司法裁判在遇到疑難案件時，一個通行的說法是可以通過利益衡量來解決。利益衡量方面的著述汗牛充棟，各種利益衡量學(xué)說之間也存在著分歧，但他們卻擁有一個最大公約數(shù)：當(dāng)法律或先例沒有對訴
爭案件所涉及的各種相互沖突的利益給出評價時，法官可以通過對各種利益進(jìn)行稱量（weight），進(jìn)而為諸利益排出一個價值高低的位階，這樣，案件迎刃而解。這個最大公約數(shù)背后所暗含的假設(shè)是，
當(dāng)法律不足的時候，我們可以借助社會科學(xué)的手段來進(jìn)行理性計(jì)算，并依據(jù)計(jì)算結(jié)果來正確判案。在近代政治哲學(xué)的傳統(tǒng)中，理性計(jì)算的思想起源于霍布斯，發(fā)達(dá)于邊沁，功利主義是其哲學(xué)基礎(chǔ)，而科
學(xué)萬能則是其終極信念。在當(dāng)代，這種思想通過以美國學(xué)者貝克（Gary Becker）和波斯納（Richard Posner）為代表的經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)科帝國主義滲透到法學(xué)內(nèi)部，經(jīng)過許多學(xué)者的加工和推廣，形成了法經(jīng)濟(jì)
學(xué)。法經(jīng)濟(jì)學(xué)卓越的論證力量有目共睹，但是，我們必須對法經(jīng)濟(jì)學(xué)的過度使用保持警惕，尤其應(yīng)注意到，法律問題是發(fā)生在與經(jīng)濟(jì)過程完全不同的系統(tǒng)中，是貝特森所說的特殊的“邏輯類型”(The Logica
l Categories)。當(dāng)瀘州遺贈案擺在法官面前時，尊重遺囑人的意志，維護(hù)契約自由的效用大些呢，還是維護(hù)傳統(tǒng)婚姻價值觀的效用大些呢？法官手里并沒有掌握一種能夠?qū)ζ溥M(jìn)行稱量的工具，法律系統(tǒng)內(nèi)
也沒有一個市場可以讓這兩種“利益”通過交易和競爭顯示價格信號。所以，法官必須做出決策，而且必然會遭遇決策悖論。就是說，法官經(jīng)常要在無法通約的兩類價值或利益之間做出選擇，這種選擇背
后其實(shí)是沒有理由和理性的（英文中理由和理性都是reason）。難怪有法官說，遇到疑難案件時，只有躲到?jīng)]人的地方擲硬幣。裁判不可裁判性，這是司法裁判最深的痛，也是司法裁判最大的光榮。
理查德·艾倫·波斯納 (Richard Allen Posner)
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家為了證明經(jīng)濟(jì)學(xué)在法律中取得的計(jì)算成功，經(jīng)常會在教科書里提到“漢德公式”及相關(guān)案例。在判斷是否侵權(quán)時，漢德法官認(rèn)為，如果“P×L>B”（P是指發(fā)生事故的概率，L是指事故造成的損失，
B是指被告避免事故所需要花費(fèi)的成本），那么就可以認(rèn)定被告沒有盡到合理注意（reasonable care）義務(wù)，因而要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而，在這個貌似理性、優(yōu)美的解決方案中，其實(shí)暗藏著大量非理性的假
設(shè)。一個知名的批評是，在處理涉及事故的侵權(quán)案件中，P、L和B都很難測定，所以，漢德公式無法繞開不確定性問題。這種對漢德公式的批評，其實(shí)沒有擊中要害，因?yàn)檫@種批評承認(rèn)了漢德公式中包含的
司法判決可以通過計(jì)算來求解的思路，所謂的不確定性只不過是指測量困難而已。測量困難可以通過發(fā)展更先進(jìn)的技術(shù)來解決，只要科學(xué)足夠昌明。這里，批評者與被批評的漢德公式其實(shí)共享了一個科學(xué)
主義的前提。漢德公式的真正困難其實(shí)在于其包含了不可計(jì)算的悖論。有學(xué)者把這個悖論以一種極端的證明方式暴露出來 ：如果裁判侵權(quán)案件的法官想要運(yùn)用漢德公式的計(jì)算方案來實(shí)現(xiàn)完美歸責(zé)，那么，
他必須要把自己在計(jì)算漢德公式時的成本考慮進(jìn)去，一旦這個成本被加總到計(jì)算成本中，這時，計(jì)算成本的成本卻仍然沒有被計(jì)算進(jìn)去，一旦這后一個成本被計(jì)算進(jìn)去后，又會產(chǎn)生一個新的計(jì)算成本，而這
個在此刻無法計(jì)算，如此以至于無窮。換句話說，總有計(jì)算之外的東西無法納入到計(jì)算中。法官做出司法裁判時總是無法完全避開非理性的、非計(jì)算的甚至反計(jì)算的暗影，所以，司法裁判就是一種不可決策
的決策。所以，司法裁判不是邏輯周延的計(jì)算，而是需要某種程度的“信仰的跳躍”（leap of faith）。
但是，司法決策理論又不同于倡導(dǎo)法律虛無主義的決斷論（decisionism）。
盧曼所在的德國，決斷論的傳統(tǒng)經(jīng)歷了從基爾凱郭爾到尼采再到到海德格爾的時間觀，并被錯誤地用于解釋社會和政治現(xiàn)象，把處置人類事務(wù)的決斷處境極端化。十九世紀(jì)后半葉到二十世紀(jì)處，歐洲哲學(xué)界
流行一種對“瞬間”的崇拜，在對魏瑪最后的時代分析中，思想家們不是去連續(xù)性中尋找歷史事件的意義，而是強(qiáng)調(diào)真理存在于斷裂中，社會歷史和個人生命只能在“當(dāng)下瞬間”綻放。熱愛瞬間就是熱愛自由，
因?yàn)?，把“瞬間”從連續(xù)的時間中切取出來就意味著沒有過去的歷史包袱，也沒有面向?qū)淼膲阂帧]有過去的牽叛，也沒有未來的阻礙，所以，每一個瞬間事件的處置，都是一次決斷。
決斷意味著從虛無中誕生出有，意味著行動無需任何理由。如果把決斷論挪用到司法裁決中，那么，每個裁判案件的法官都處于一種施米特意義上的“非常狀態(tài)”， 而司法裁判就是劃分合法/非法的決斷。司
法決斷論不同于中世紀(jì)教會內(nèi)部的決疑論（casuistry），也不同于韋伯所謂的卡迪司法（Khadi justice）。因?yàn)?，決疑論和卡迪司法雖然不遵守事先制定的規(guī)則，被韋伯歸類為既非實(shí)質(zhì)理性也非形式理性的
、充滿恣意的裁判活動，但是，無論是中世紀(jì)的教會決疑還是伊斯蘭的卡迪司法，其實(shí)都不是完全恣意，不是誕生于虛無，而是需要天理、人情、宗教教義等等類似的根基（ground）。與此不同，司法決
斷論直面司法決策的悖論，坦率承認(rèn)司法決策的完全非理性，完全沒有根基。司法決斷論會導(dǎo)致“怎么都行”（Anything gose）的司法相對主義和裁判懷疑主義，在這種觀念下，法官變得無拘無束、無法
無天。在社會變遷迅速，疑難案件層出不窮時，司法相對主義和司法懷疑主義的觀念就會開始流行，并摧毀人們對法院和法官的信任，如果再加上法官本身不爭氣，不斷卷入司法腐敗丑聞，那么，弱化甚
至取消司法的民意和政策就會滾滾而來。
不可否認(rèn)，法院的司法決策確實(shí)具有一定程度的決斷成分。尤其是西方國家中那些從事違憲審查的最高法院或憲法法院，正因?yàn)楸池?fù)了這種決斷的悲情，才更顯得其在現(xiàn)代社會中無可替代的崇高地位。前
文已經(jīng)論證過（參見第一節(jié)），法院就是處理司法悖論的組織，立法者，簽約者都可以以時機(jī)不成熟，前途看不清為由拒絕做出決定，但是法院的倫理責(zé)任就是要承擔(dān)不可決定的決定這個悖論。但是，決
策并不等于決斷，決策理論所謂處理“不可決策的決策”悖論，并非等同于決斷論宣稱的無中生有。波斯納曾這樣講，所謂實(shí)用主義的司法態(tài)度就是指法官應(yīng)該把案件“頭腦清醒地把事情糊弄過去”。如果用
盧曼決策理論來重新解讀，波斯納的這個說法還是很有道理的。之所以說“糊弄過去”，那是因?yàn)樗痉Q策包含著不可決策的悖論，任何司法決策都會多少沾染一些非理性的成分；之所以說需要“頭腦清醒地
把事情糊弄過去”，那是因?yàn)?，司法裁決必需要憑借一種解除悖論或隱藏悖論的技術(shù)去限制法官的自由裁量權(quán)。
盧曼認(rèn)為，為了阻止決策情境限于癱瘓，決策悖論必須被去悖論（deparadoxified）。盧曼決策理論“去悖論”的關(guān)鍵就在于：1、每一個決策的瞬間都與其它決策遞歸關(guān)聯(lián)；2、每一個決策都是在消除“決策
的不可能性”悖論，并把這個悖論移到看不見的地方。去悖論并非傳統(tǒng)邏輯學(xué)上的消除悖論（比如羅素的類型學(xué)和凱爾森的基本規(guī)范），而是把悖論移動到別處隱藏起來，讓悖論不在視線中。比如說，決策
的不可決定性可以轉(zhuǎn)移到對決策規(guī)則的選擇中。當(dāng)一個蘋果必須被分配給群體中的某個人，而群體中的每個人都有同樣的資格獲得這個蘋果時，就出現(xiàn)了不可決策的決策悖論，但是這個悖論可以轉(zhuǎn)移給決
策規(guī)則，大家通過抽簽決定蘋果歸屬，最初的悖論就這樣被趕出了視線。但是，悖論并沒有消除，只是蘋果歸屬的悖論問題轉(zhuǎn)移為規(guī)則選擇的悖論問題。為什么抽簽就一定比通過拳擊比賽的結(jié)果來分配蘋
果更好呢？這里，不可決定性又再次冒出頭來。當(dāng)然，可以挑選進(jìn)一步消除悖論的辦法，比如采用德沃金所謂的尊重與關(guān)懷的人權(quán)原則，但是這也不過是暫時隱藏了悖論而已。是否存在一個終結(jié)這個無限
后退過程的元規(guī)則？沒有，悖論只能在其沒有被注意到的時候才暫時被去悖論。所以，組織社會學(xué)的所有現(xiàn)象都直接或間接與這個決策悖論相關(guān)，司決策活動的各種操作和結(jié)構(gòu)都不過是去悖論的工具。
結(jié) 語
本文的結(jié)論有兩個：一方面，我們必須認(rèn)識到法官在司法決策中處理“不可決策的決策”這個悖論所面臨的艱巨性，坦然承認(rèn)司法決策中的非理性和不可計(jì)算的因素，并因此尊重法官的自由裁量權(quán)，尊重司法
的自主性，為司法從其他系統(tǒng)中徹底分化出來鋪設(shè)充足的前置條件；另一方面，我們也要看到司法決策自我生產(chǎn)的自組織過程中所形成的隱藏悖論的機(jī)制，這種機(jī)制讓法官在對當(dāng)下案件進(jìn)行判斷時不斷被迫
回溯到過去的決策前提中，這種作繭自縛的機(jī)制極大地限制了法官的自由裁量權(quán)。
所以，一個現(xiàn)代民族國家應(yīng)該為自主的司法判斷創(chuàng)造制度環(huán)境，并據(jù)此培育司法裁斷的權(quán)威和公信力。司法組織沒有權(quán)威或公信力，并非緣于程序正義的冰冷價值澆滅了熊熊燃燒的生活之火，也不是因?yàn)樗?/span>
法自主的理念注定包含了背離民心的先天缺陷。在當(dāng)今中國這樣一個現(xiàn)代復(fù)雜社會中，司法組織的信用不昌，主要還是由于司法系統(tǒng)沒有兌現(xiàn)自身對于社會的功能承諾，而這往往又是因?yàn)樗痉ńM織的自身運(yùn)
行邏輯被經(jīng)濟(jì)力量或政治力量擊穿，導(dǎo)致司法與社會生活的直接短路。因此，不能因?yàn)樗痉ǖ拇嗳醵儽炯訁柕匕痉?，并試圖以其他社會系統(tǒng)的運(yùn)作邏輯（比如政治邏輯，當(dāng)然還有經(jīng)濟(jì)和科學(xué)邏輯）
取代司法邏輯，而是因該讓“司法的歸司法，政治的歸政治”。就此而言，盧曼在反思納粹時期的德國法院組織喪失自主性時所創(chuàng)造的一個生動隱喻，對我們應(yīng)該有所啟發(fā)：
就法律系統(tǒng)的自主性而言，政治在這些連接點(diǎn)上可能產(chǎn)生毀滅性的作用，但這樣說無助于澄清自主性概念的內(nèi)涵。（當(dāng)人們將鹽而不是糖倒入咖啡時，之所以味道怪怪的，原因并非在咖啡本身。）問題還
在于，自主性究竟是什么以及可以用什么樣的方式使其免受損害，或者必須要用什么樣的方式加以保障。（在我們所舉的咖啡的例子中，也許可以將糖和鹽分別放置于標(biāo)識清楚的器皿內(nèi)。）
原文刊載于《清華法學(xué)》2011年第6期