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在?？碌纳鐣碚撝?，話語（Discourse）是一個核心詞，也是一個意思寬廣的概念。在《知識考古學(xué)》中，他把話語定義為“各種陳述的普遍集合，有時是私性化的陳述群，有時又是

變現(xiàn)為數(shù)個陳述群的規(guī)則性實踐?！本C合來看，?？碌脑捳Z概念既可以指單個主體的話語行為（如命令、演講等），也可以指一個成體系的陳述群（group of statements）或者一系列的

知識及意識形態(tài)。他主張，話語是權(quán)力的載體，現(xiàn)代社會的話語體現(xiàn)的是權(quán)力的運作軌跡以及不同事物（包括人）之間的權(quán)力關(guān)系。沒有權(quán)力支配關(guān)系的話語模式只能是一種抽象。而

制定法與法律實踐活動在他看來，都僅僅是話語的實踐，其背后隱含的是各種權(quán)力的運行和權(quán)力關(guān)系的作用。為了支撐自己的主張，?？掠泻芏嘁浴爸R考古學(xué)”或者“譜系學(xué)”方法進(jìn)行實

證研究的例子，比如對監(jiān)獄制度、醫(yī)院、精神疾病、性行為等現(xiàn)象的歷史研究。在著名的《規(guī)訓(xùn)與懲罰》中，?？聦土P制度的歷史進(jìn)行了譜系學(xué)意義上的話語分析。根據(jù)他的分析，

在中世紀(jì)末和“舊制度”時期，懲罰制度主要表現(xiàn)為作為王權(quán)武器的酷刑；18世紀(jì)末及法國大革命時期，出現(xiàn)了人道主義式的“再現(xiàn)”式懲罰；而從19世紀(jì)開始，具有普遍監(jiān)視功能的監(jiān)獄

制度逐漸普及，成為了懲罰的主要形式。無論是哪一時期，作為一種話語形式的懲罰制度所體現(xiàn)的都是某種權(quán)力關(guān)系，而這種權(quán)力關(guān)系又反過來形塑著法律制度和社會結(jié)構(gòu)。

?？碌臋?quán)力話語理論對后世歐陸的法社會學(xué)研究產(chǎn)生了很大影響。首先是他對法律背后各種權(quán)力關(guān)系的揭示，讓研究者們追隨他的路徑展開了各種法社會學(xué)意義上的權(quán)力批判研究，一

些重要的研究成果也呼應(yīng)了?？碌臋?quán)力關(guān)系學(xué)說。其次，依照?？碌淖V系學(xué)和話語分析方法，后世歐陸學(xué)者發(fā)展出了非常豐富的批判性話語分析（Critical Discourse Analysis）方法，

并應(yīng)用到包括法社會學(xué)在內(nèi)各個學(xué)科領(lǐng)域。他們將英美式的微觀語料分析與?？碌臋?quán)力分析問題意識相結(jié)合，發(fā)展出以話語實踐為研究對象、進(jìn)而揭示權(quán)力運行軌跡的實證研究方法。

這一方法目前被廣泛應(yīng)用于包括法社會學(xué)與法人類學(xué)在內(nèi)的社會科學(xué)實踐中。在本文語境下，我們認(rèn)為，福柯的權(quán)力話語理論帶給法社會學(xué)理論范式創(chuàng)新如下兩點啟示：第一，法社會

學(xué)可以且有必要聚焦于圍繞法律現(xiàn)象的話語實踐；其次，法社會學(xué)應(yīng)該把揭示法律背后的權(quán)力關(guān)系（沖突）作為重要目標(biāo)。而這兩者都是議論的法社會學(xué)所要處理的核心問題。

法社會學(xué)的“共識范式”緣起于涂爾干（émile Durkheim）的社會有機(jī)體理論。在《社會分工論》一書中，涂爾干把社會團(tuán)結(jié)的模式分為“有機(jī)團(tuán)結(jié)”與“無機(jī)團(tuán)結(jié)”，二者各自對應(yīng)傳統(tǒng)社

會學(xué)的刑法治理體系與現(xiàn)代社會的民法治理體系。這種理論傳統(tǒng)把社會視作一個有機(jī)整體，在一些基本價值上的共識可以把作為整體的社會系統(tǒng)相對穩(wěn)定地捏合在一起。在社會秩序相

對穩(wěn)定的情況下，人們可以通過合作實現(xiàn)其自身利益。此種范式強(qiáng)調(diào)凝聚力、團(tuán)結(jié)、合作、整體性，以及社會的穩(wěn)定性等概念。對于一些人們共享的文化以及一些對于根本價值與規(guī)范

的認(rèn)同，共識范式主張這兩者是團(tuán)結(jié)并整合社會的關(guān)鍵。而只有當(dāng)不同的個人或群體不能充分理解他們彼此間的共同利益及相互依賴性的情況下，社會沖突才會發(fā)生。法律被視作是可

以維持這種社會整合性的中立的架構(gòu)。篇幅所限，筆者在此只能將這一理論范式進(jìn)行簡要的梳理與評述。其代表人物，在美國是法社會學(xué)的早期開創(chuàng)者龐德（Roscoe Pound）與帕森斯

（Talcott Parsons）等，而在歐洲大陸則包括大名鼎鼎的哈貝馬斯（Jurgen Habermas）等。

龐德是美國的法社會學(xué)從萌芽走向興盛的開創(chuàng)式人物，他提出的“社會學(xué)法理學(xué)”（Sociological Jurisprudence）概念影響甚巨。龐德對于法律功能的理解區(qū)別于沖突范式“工具主義”

的經(jīng)驗描述，他更傾向于從規(guī)范性的角度將法律視作是一種社會功能的理想型。他認(rèn)為，在一個高度異質(zhì)性（heterogenous）的社會中（比如在美國），法律最恰當(dāng)?shù)奈恢镁褪潜焕?/span>

解為社會秩序與社會和諧的共同底線，并且在功能上法律要極力維護(hù)這一底線；法律是社會變革的一種形式，其目的正是獲取和保障社會和諧；法律的目標(biāo)應(yīng)該是保障那些可以維持

社會秩序的價值的實現(xiàn)；其首要任務(wù)是調(diào)控各方利益，并維持社會和諧與社會整合；為達(dá)此目的，法律并不是把一個團(tuán)體的意志強(qiáng)加給另外的團(tuán)體，而是調(diào)控、修復(fù)與調(diào)節(jié)社會中不

同主體間的利益沖突。同時，龐德還強(qiáng)調(diào)，法律的歷史發(fā)展也表明了：法律已經(jīng)成為了一種可以提供公共的善（common good）以及滿足社會需求的路徑。

帕森斯是與龐德同時代的美國社會學(xué)巨擎，他深受韋伯的影響，是社會學(xué)“結(jié)構(gòu)功能主義”理論的重要代表。他把人類社會劃分為若干系統(tǒng)（系統(tǒng)論），如價值系統(tǒng)、政治系統(tǒng)、規(guī)范系

統(tǒng)、司法系統(tǒng)，等等。他認(rèn)為制度化是普遍價值合法化并獲得權(quán)威的途徑（系統(tǒng)交換），而在此過程中法律（主要指美國語境下的司法活動）的首要功能是維持整合性（integrity），

并且消除或減緩那些潛在的沖突因素。對于這個整合的過程，他論述道：“制度在社會系統(tǒng)中有整合功能。不過它們作為規(guī)范的模式，不是自動運轉(zhuǎn)的——不應(yīng)把它們歸結(jié)為一種泛靈

的魔術(shù)。它們必須得到有關(guān)更一般合法準(zhǔn)則的權(quán)威解釋，以達(dá)到合法化?！谙冗M(jìn)的社會里，法律過程與這些功能有特別的關(guān)系”由此我們可以看出，在帕森斯的觀念中，法律是界

定和實施制度規(guī)范的機(jī)制，而司法通過具體地解釋和應(yīng)用制度規(guī)范，將合法性與政治機(jī)構(gòu)的運行連結(jié)起來，以此來消弭社會沖突、實現(xiàn)整合。

以帕森斯和龐德為代表的美國早期法社會學(xué)家顯然在思想上受到了歐洲學(xué)派的影響，尤其是以涂爾干、韋伯、埃爾利希（Eugen Ehrlich）、古爾維奇（Georges Gurvitch）等人為代表

的早期法社會學(xué)理論。正是帕森斯和龐德等學(xué)者將這些歐陸法社會學(xué)的概念在戰(zhàn)后引入到了美國。他們的主張帶有一定的規(guī)范性（Normativity），強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)當(dāng)為某種社會功能的規(guī)范

目標(biāo)服務(wù)。這顯然區(qū)別于“沖突范式”下的純粹經(jīng)驗事實描述。兩種法社會學(xué)范式在美國的對立，某種程度上也體現(xiàn)了社會科學(xué)在戰(zhàn)后北美學(xué)界的轉(zhuǎn)折性發(fā)展。在帕森斯和龐德時代的美

國社會科學(xué)界，一些宏大的理論關(guān)懷還比較流行，社會科學(xué)跟政治哲學(xué)之間的關(guān)系也沒有那么涇渭分明。50年代以后，伴隨著實用主義哲學(xué)的蔓延，以莫頓（Robert K. Merton）為代

表的美國學(xué)者開始倡導(dǎo)“中程理論”（Middle-range Theory）的社會科學(xué)范式。他們認(rèn)為社會科學(xué)并沒有發(fā)展到物理學(xué)或者哲學(xué)的高度，不可能提出宏觀的包容性理論去解釋所有問題。

社會科學(xué)首先要發(fā)展出能接受經(jīng)驗驗證的具體假設(shè)，然后才可以形成綜合的概念框架。在此之后的美國社會科學(xué)研究也逐漸向?qū)唧w問題的經(jīng)驗性解釋過渡，而較少關(guān)注理想性的規(guī)范

問題。因此，側(cè)重經(jīng)驗描述的法社會學(xué)“沖突范式”也逐漸代替規(guī)范理想型的“共識范式”成為了美國法社會學(xué)的主流路徑。

美國法社會學(xué)領(lǐng)域逐漸消失的規(guī)范理想性在歐洲卻一直保持下來。尤其是在以哈貝馬斯為代表的新一代批判學(xué)派的理論中表現(xiàn)尤為明顯。哈貝馬斯反對以霍克海默為代表的批判理論第

一代過于注重經(jīng)驗而忽略規(guī)范的研究路徑，進(jìn)而發(fā)展出一套宏大的社會規(guī)范理論。帶有一定理想主義色彩的法社會學(xué)“共識范式”就在他的法學(xué)思想中體現(xiàn)得淋漓盡致。哈貝馬斯是一位

與?？戮哂型攘考売绊懥Φ拇髱?，他們同為批判理論的代表人物。但是具體到法律思想上，兩者的主張卻大相徑庭。?？碌臋?quán)力關(guān)系話語理論把權(quán)力的不平等作為分析和構(gòu)建法律關(guān)

系的基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)作為意識形態(tài)的法律話語是權(quán)力的載體，代表了權(quán)力關(guān)系在實踐中的運行模態(tài)；而在哈貝馬斯的規(guī)范性（Normative）理論看來，人們話語交往中蘊含的理性才是構(gòu)建

法之正當(dāng)性（Legitimacy）的唯一源泉。前者強(qiáng)調(diào)法律在現(xiàn)實中的權(quán)力沖突功能，后者則更多地呼應(yīng)了一種規(guī)范意義上的共識主義的法律范式。

哈貝馬斯在《在事實與規(guī)范之間》一書中首先批判了自然法與法社會學(xué)兩種法學(xué)范式。他認(rèn)為，一方面，由于現(xiàn)代社會科學(xué)的興起，法律在傳統(tǒng)社會中所具有的“自然正義”屬性正在逐

漸崩塌；但是另一方面，機(jī)械的社會學(xué)實證方法又由于缺乏價值的向度而不具備規(guī)范的感召力。他運用了“社會科學(xué)對于法律的祛魅”以及“理性法的回歸和‘應(yīng)當(dāng)’的軟弱”這樣的詞匯來描

述兩種不同的法律范式所遇到的困境。同時他對帕森斯所論述法律的整合功能也持正面的態(tài)度。在哈貝馬斯看來，“具有合法的有效性的只是這樣一些法律，他們在各自以法律形式構(gòu)

成的商談性立法過程中是能夠得到所有法律同伴的同意的?！庇谑牵麌L試以其“交往理性觀”來重新建構(gòu)一種法律范式。哈貝馬斯深受20世紀(jì)思想界“語言轉(zhuǎn)向”（The Linguistic Turn）

的影響，并且對以韋伯的“工具理性”概念為代表的理性理論非常不滿。他認(rèn)為語言在社會秩序的構(gòu)建過程中發(fā)揮著更為重要的作用。而除了工具理性的認(rèn)知維度以外，在人類語言中還

還包含著另外一種以“彼此理解基礎(chǔ)上達(dá)成共識”為取向的理性維度，他稱之為“交往理性”。以交往理性為基礎(chǔ)，他主張，現(xiàn)代社會的法律只有建立在協(xié)商民主而達(dá)成的理性共識的基礎(chǔ)

之上，才是具有正當(dāng)性（legitimacy）的法律。哈貝馬斯的這種法哲學(xué)觀點通常被稱為“法律商談理論”。

法律商談理論主張以“理性商談基礎(chǔ)上的共識”作為法之正當(dāng)性的基礎(chǔ)，這種論斷顯然與法社會學(xué)的“共識范式”有著極大的關(guān)聯(lián)性，甚至可以說為“共識范式”提供了哲學(xué)規(guī)范性的基礎(chǔ)。同

時人們也注意到，哈貝馬斯是在一個比較理想的層面上提出自己的法哲學(xué)主張的，這是否意味著這種理論沒法跟法律實踐或者法社會學(xué)的研究相對接呢？答案當(dāng)然是否定的，事實上，晚

近以來非常多的政治、法律實證研究都與哈貝馬斯的理論進(jìn)行著對話。這些實證研究所針對的問題主要是：在法律商談的過程中（主要是立法和司法的話語實踐中），有多少哈貝馬斯所

主張的交往理性因素存在其中發(fā)揮作用，又有多少非理性的因素阻礙著理想型共識的達(dá)成。這些實證研究既包括以參與式觀察為方法的定性研究，也包括以穩(wěn)定量表（Index）為工具的

定量研究。哈貝馬斯本人也對自己的理論有著很強(qiáng)的實踐性主張，他說：“只有當(dāng)對法律的社會科學(xué)分析把外在把握和內(nèi)在重構(gòu)結(jié)合起來的時候，規(guī)范理論才不必以一種沒有中介的方式

，也就是通過公民公眾集體的政治意識，而尋求同現(xiàn)實掛鉤?！鄙踔猎谒救说闹髦幸苍脛e人實證研究的例子來說明在法律話語實踐中如何發(fā)掘和提升理性的因素——他舉例道：“

埃爾斯特對費城（1776）和巴黎（1789-1791）的制憲會議上進(jìn)行的討論進(jìn)行了經(jīng)驗分析。在這種分析中，他的出發(fā)點是對‘bargaining’[討價還價]和‘a(chǎn)rguing’[論辯]之間所做的理論性區(qū)分

”；話語中arguing的比率越高，說明理性的程度越高。以上這些都說明了哈貝馬斯的理論對于以話語實踐為核心的法社會學(xué)研究有著引領(lǐng)作用，尤其是在“共識范式”的法社會學(xué)研究方面，

它的角色幾乎是無法忽視的。

通過以上的梳理和分析，我們至少可以得出以下兩點階段性結(jié)論和主張：1、無論是法社會學(xué)的“沖突范式”還是“共識范式”其實質(zhì)都是研究者對于法與社會關(guān)系的一種功能性解讀或者主

張。兩者雖然在立場上截然相反，但在現(xiàn)實的法律實踐中，往往是這兩種功能屬性兼具且交錯并存。一定程度上，前者是對現(xiàn)實中部分法律實踐功能的揭示，而后者是對法律的社會功

能的規(guī)范性設(shè)定。作為以正義規(guī)范性研究為核心目標(biāo)的法學(xué)學(xué)科，不能僅僅停留在對于社會法律現(xiàn)象“是什么”、“為什么”的事實研究層面，更需要走向“怎么辦”的應(yīng)然層面。于是，將

這兩種范式的視角銜接起來的問題意識就變得尤為突出。2、“沖突范式”與“共識范式”的法社會學(xué)研究都可以聚焦于法律話語實踐。因為無論是以社會法律現(xiàn)象為目標(biāo)的經(jīng)驗研究，還是

相對抽象的法哲學(xué)理論，都注意到了話語在承載法律功能方面的作用。話語既可能是沖突的載體（如?？滤沂镜模?，也可能是共識得以達(dá)成的媒介（如哈貝馬斯所主張的）。因此，

將法律話語實踐作為法社會學(xué)研究的重要課題就成為了拓展法社會學(xué)研究范式的應(yīng)有之義。

事實上，在法社會學(xué)和法人類學(xué)領(lǐng)域，以話語實踐為核心的研究近年來越來越受到了重視。比如，菲什金（James Fishkin）、桑斯坦（Cass Sunstein）、蘇爾金（Sulkin）等學(xué)者以社

會實驗的方式來判斷法律商談中理性的實現(xiàn)程度；斯特內(nèi)（Jürg Steiner）等人則根據(jù)哈貝馬斯理想言談情境的標(biāo)準(zhǔn)制定了相對穩(wěn)定的量表（DQI），對議會立法的討論進(jìn)行了定量的話

語分析。而康利與歐巴爾（Conley & O’Barr）等人則聚焦于法庭話語的微觀語料，他們試圖“從談話者對話語策略的使用中、從談話者對一般性原則和規(guī)律性特征的刻意遵守或違反中，

去發(fā)現(xiàn)權(quán)力的運行軌跡。”這些研究都對法社會學(xué)理論范式的進(jìn)一步拓展帶來極大的啟發(fā)。

遺憾的是，在過往的法社會學(xué)研究中，包括聚焦于法律話語的實證研究中，“沖突范式”與“共識范式”下的研究幾乎是各自為政，更難提相互整合的努力。由此，一個重要的問題就出現(xiàn)了

：既然“共識”與“沖突”兩種法律的功能屬性在現(xiàn)實中是并存的，在價值上也有接續(xù)的必要，那么是否有可能出現(xiàn)一種新的法社會學(xué)范式，既立足于法律話語實踐，又能整合這兩種范式的

視角呢？在筆者看來，“議論的法社會學(xué)”的重要價值顯然就在于此——它整合了前述?？屡c哈貝馬斯兩種不同的法律話語理論，也即整合了法社會學(xué)的沖突范式與共識范式，并且在一定

程度上客服了前兩種理論范式各自的缺陷，非常值得學(xué)界重視。我們將從以下幾個方面對議論的法社會學(xué)的含義與外延進(jìn)行概要說明。

受20世紀(jì)遍布人文社科各領(lǐng)域的“語言轉(zhuǎn)向”的影響，幾乎人文社會科學(xué)所有學(xué)科都傾向于從語言的邏輯或者實踐中去尋找自己的本源，法學(xué)自然也不例外。20世紀(jì)早期，在前期維特根

斯坦的影響下，哈特（H. L. A. Hart）等人發(fā)起了“法學(xué)的語義學(xué)轉(zhuǎn)向”，創(chuàng)立了“新分析法學(xué)”，側(cè)重于從邏輯的角度對法律概念進(jìn)行分析和解釋；80年代以后，隨著后期維特根斯坦的日

常語言哲學(xué)、哈貝馬斯理性商談?wù)?、?？碌臋?quán)力話語理論等理論的興起，法學(xué)研究又一定程度發(fā)生了“語用學(xué)轉(zhuǎn)向”，關(guān)注于日常生活中的作為話語實踐的法律。比如美國法社會學(xué)中的“

安赫斯特學(xué)派”就把研究重心放在“日常生活中的法律”（law in everyday life）上，通過研究非正式的糾紛解決方式（ADR）、律師與民眾溝通中所使用的語言等現(xiàn)象，來發(fā)掘日常法律實

踐所承載的意識形態(tài)、權(quán)力關(guān)系以及系統(tǒng)溝通等意義。以上這些研究范式在20世紀(jì)的法學(xué)研究中不斷占據(jù)重要地位，有學(xué)者甚至由此斷言“法學(xué)其實不過是一門法律語言學(xué)”、“語言是法

律之所以存在的載體”，等。而議論的法社會學(xué)主張：“實踐中的法律主要表現(xiàn)為話語，主要通過立論和相應(yīng)的議論來達(dá)成合意或共識的溝通活動，來呈現(xiàn)出一定的過程和結(jié)構(gòu)并具有制

度的前提條件?！边@實際上是直接呼應(yīng)了20世紀(jì)以來的法學(xué)的語言轉(zhuǎn)向，具有本質(zhì)意義。

季衛(wèi)東教授認(rèn)為，對于法律的不確定性有兩種應(yīng)對的模式——法教義學(xué)的與社科法學(xué)的。一方面，法教義學(xué)“把規(guī)則逐一嵌入正當(dāng)化連鎖結(jié)構(gòu)之中的推理體系”，以“環(huán)環(huán)相扣的法律之網(wǎng)

”來框定政治與社會實踐。法教義學(xué)強(qiáng)調(diào)二分與精確，但即便如此，實證法的有限在面對政治社會的無限復(fù)雜時，也時常顯得捉襟見肘，似乎存在著永恒的“陰影地帶”?，F(xiàn)實主義法學(xué)以

及批判法學(xué)正是在法教義學(xué)的這一截面上展開了批判之旅。另一方面，社科法學(xué)則“試圖以事實驗證的確定性來彌補(bǔ)規(guī)范的不確定性”。但是，科學(xué)主義的路徑卻一直無法與社會政治的

實踐完整對應(yīng)；“社會物理學(xué)”只是一種理想化的設(shè)想，它無法完全代替經(jīng)驗法則在法律推理中的地位，更無法給出足夠的價值判斷。

以上批判其實與哈貝馬斯在提出法律商談理論時對既有法律范式的批判有異曲同工之妙。哈貝馬斯所批判的是作為政治哲學(xué)的“自然法”與科學(xué)主義的法社會學(xué)兩種范式。他也認(rèn)為法律

沒法回避價值判斷的問題，只是在現(xiàn)代社會法律所具有的自然正義屬性越來越多的受到世俗化的挑戰(zhàn)，要重新找到這種“應(yīng)當(dāng)”屬性就必須回到語言的交往實踐中去。在筆者看來，法社

會學(xué)作為一種法學(xué)范式的應(yīng)有之義應(yīng)該是不斷游走于“自然法”與“實證法”之間，不單是對二者之間的差異給出解釋，更應(yīng)該在彌合這一差異上扮演重要的角色。但如前文所述，社會學(xué)

這一學(xué)科在美國逐漸壯大和發(fā)展之后，經(jīng)歷了顯著的“實用主義轉(zhuǎn)向”。其規(guī)范性的一面（如馬克思、涂爾干、韋伯時代的社會學(xué)所表現(xiàn)出的那樣）在帕森斯和龐德時代還很明顯，但在

經(jīng)歷“中程理論”的洗禮之后，已經(jīng)越來越微弱。如今的美國社會學(xué)更多的是對社會現(xiàn)象提出“是什么”和“為什么”的解釋，而很難給出“怎么辦”的回答。這樣也造成了現(xiàn)代法社會學(xué)無法

在提供價值規(guī)范性的層面有所作為。這是哈貝馬斯的法律商談理論試圖去修補(bǔ)的，同時也是“議論的法社會學(xué)”的重要出發(fā)點。事實上，季衛(wèi)東教授在談到兩者關(guān)系時也曾做過這樣的

說明：“哈貝馬斯在價值與事實之間的商談理論與‘議論的法社會學(xué)’的宗旨非常接近，只是前者更側(cè)重社會的理性-德性溝通過程、后者更強(qiáng)調(diào)法律的內(nèi)部-外部溝通過程而已?！?/span>

對于議論的法社會學(xué)以何種現(xiàn)狀為出發(fā)點的問題，季衛(wèi)東教授也提到了“權(quán)力博弈”這樣一個概念，因為“社會結(jié)構(gòu)來自話語；話語里面也隱藏權(quán)力，至少是關(guān)于權(quán)力的預(yù)期?！闭缜笆龈?/span>

柯以及沖突范式法社會學(xué)實證研究所揭示的那樣，現(xiàn)實中的法律實踐（尤其是法律話語實踐），總是表現(xiàn)為一種競爭性的權(quán)力關(guān)系：立法是不同利益主體間的話語權(quán)爭奪戰(zhàn)；司法行為

也同樣體現(xiàn)為一種語言競合的過程。權(quán)力的宰制看似無處不在。批判法學(xué)往往以此為著眼點，試圖揭示法律規(guī)范與法律實踐背后的權(quán)力關(guān)系。但是僅僅做到這一步是不夠的，這樣的法

社會學(xué)沒法深入到規(guī)范內(nèi)部進(jìn)行價值分析。如前所述，在承認(rèn)現(xiàn)實中的法律沖突狀態(tài)的情況下，法學(xué)研究還應(yīng)該以導(dǎo)向一種共識的規(guī)范狀態(tài)為目標(biāo)。因此，在批判法學(xué)、法律現(xiàn)實主義等

范式駐足的地方，議論的法社會學(xué)找到了可以開拓的空間。

如何消弭法律話語實踐中的權(quán)力對抗關(guān)系，也即消滅法律的不確定狀態(tài)，進(jìn)而導(dǎo)向可供各方接受的確定性共識？議論的法社會學(xué)注意到了“抗辯清單”在法律溝通過程中的重要性。借用哈特的

理論工具，季衛(wèi)東教授主張語言博弈（或者說語言游戲）是法律實踐的本質(zhì)，法律規(guī)范的確定性只能是話語技術(shù)不斷競賽的結(jié)果。撤銷共識的理由被稱為“抗辯清單”。“在不斷反駁和論證

的話語技術(shù)競爭過程中，解決方案的多樣性會逐步淘汰減少，直到最后找出一個大家都承認(rèn)或者接受的正解。”所以，如果一個立論“經(jīng)得起辯駁和反證的檢驗”，我們就認(rèn)為它經(jīng)受住了抗

辯清單的考驗，就可以“存續(xù)于議論的過程-結(jié)構(gòu)”而獲得暫時的確定性。由此，對于論辯過程，尤其是論辯理由的運用過程、共識的達(dá)成過程，都將成為議論的法社會學(xué)重點關(guān)注的對象。

這種主張與哈貝馬斯的法律商談理論也存在著極大的相關(guān)性。在哈貝馬斯看來，商談共識并不是一成不變的、具有正當(dāng)性（legitimacy）的共識，它必須接受新的商談程序的檢驗。但是正

是這樣一種可以說是暫時性的商談共識，其所提供的確定性依然是正當(dāng)性的不二源泉?？梢钥闯觯瑑烧叨几叨戎匾暦蓽贤ǔ绦虻闹匾?，甚至強(qiáng)調(diào)程序先于實體的價值判斷。哈貝馬斯

的法律商談理論一定程度上又被稱為“程序主義法律范式”（The Proceduralist Paradigm of Law），而議論的法社會學(xué)也是立足于法律程序論的視角，兩者在此處形成了高度的默契。那么

，法律商談理論與議論的法社會學(xué)的主張在此處有什么不同？在筆者看來，不同主要體現(xiàn)在前提的認(rèn)識上。議論的法社會學(xué)從權(quán)力博弈的現(xiàn)狀出發(fā)，尋求以抗辯清單為核心的溝通共識；

而法律商談理論對于權(quán)力關(guān)系存在與否的表態(tài)一直較含混和曖昧，僅是一直強(qiáng)調(diào)人類話語中所共享的理性能力是達(dá)成共識的基礎(chǔ)。所以從這個角度講，議論的法社會學(xué)較之法律商談理論

在功能上更顯包容。

法律議論使得規(guī)范的產(chǎn)生與適用變得可視化了，進(jìn)而為話語分析科學(xué)方法的引入創(chuàng)造了基礎(chǔ)。季衛(wèi)東教授主張在議論的法社會學(xué)范式下，研究方法應(yīng)該聚焦于“從哈貝馬斯溝通行為學(xué)說-

肯尼迪象征符號學(xué)說的社會視角與麥考密克的市民議論學(xué)說-阿列克西法律論證學(xué)說的法律視角所看到的話語分析法?！笔聦嵣希诋?dāng)今世界的法學(xué)研究中，尤其是在法社會學(xué)與法人類學(xué)

領(lǐng)域，話語分析（Discourse Analysis）已經(jīng)是被應(yīng)用極廣的實證方法。前面提到了美國法社會學(xué)中的“安斯赫特學(xué)派”，以及從不同角度對于立法和司法實踐中的法律語言行為進(jìn)行分析的

各種研究實例，都為議論的法社會學(xué)開展話語分析研究奠定了非常深厚的基礎(chǔ)。

鑒于實踐中法律話語的復(fù)雜性和多元性，未來的研究方法一定是向綜合的方向發(fā)展。與以往的研究不同，我們主張，在議論的法社會學(xué)框架下話語分析更應(yīng)該秉持一種開放和全面的視角

——既包括語用學(xué)視角的話語分析，也可以適當(dāng)考慮語義學(xué)視角的邏輯分析，把分析法學(xué)的核心方法包含在內(nèi)；既包括沖突視角下的權(quán)力關(guān)系分析，也要包含共識模式下的“理性程度”分

析，把兩種功能主義的視角統(tǒng)合到價值分析的進(jìn)路中去。這種問題意識也得到了最新研究成果的確認(rèn)。2012年6月在波蘭華沙舉行的關(guān)于Deliberation（商談、審議）的重要國際學(xué)術(shù)會議

上，包括菲什金在內(nèi)的多名知名學(xué)者的研究都提到了綜合性視角的必要性。

具體到話語分析的方法，?？率降暮暧^話語分析（Foucaultian Discourse Analysis）、微觀話語分析（Microdiscourse Analysis）、批判性話語分析、話語質(zhì)量分析（DQI）等都是非常值

得重視和借鑒的成熟方法。而在分析的過程中，更需借鑒社會語言學(xué)的成果來完善其方法。例如語言學(xué)家謝爾頓（Sheldon）和約翰森（Johnson）在對兒童語言學(xué)的研究過程中提出了“單

聲話語”（Single-voice discourse）與“雙聲話語”（double-voice discourse）的概念。前者主要是直接、對抗的言語行為，以控制為導(dǎo)向，話語行為者只顧自己的目標(biāo)實現(xiàn)，而很少顧及對相對

方的影響，這類似于哈貝馬斯所說的“獨白模式”（Monologue Model）；而后者則更多地以尋求談話雙方的共識為目標(biāo)，是以團(tuán)結(jié)為導(dǎo)向的，類似于哈貝馬斯所說“對話模式”（Dialogue Model

）。類似的語言學(xué)工具都對于法律話

語分析方法有非常重要的啟發(fā)意義。

相對于法社會學(xué)產(chǎn)生和發(fā)展的西方土壤，中國傳統(tǒng)的儒家法律文化有一定特殊性，尤其表現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)和諧、輕紛爭、注重通過調(diào)解商議解決問題等方面。由此，在中國語境下強(qiáng)調(diào)議論的法

社會學(xué)作為法學(xué)研究的重要方法也有其獨特價值。

孔子曾說：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎？”儒家思想的這種“厭訟”特性使得正規(guī)的、制度化的訴訟程序一直受到排擠，而一些非制度化的、以儒家價值為標(biāo)準(zhǔn)的民間政治商議與法律

調(diào)解，則成為了主要的糾紛解決形式。比如在實踐中，從元朝開始，地方政府就習(xí)慣在各地鄉(xiāng)間設(shè)立村社。由村長、社長主持調(diào)解民間的糾紛。明初開始設(shè)立“申明亭”，由德高望重的鄉(xiāng)

間長老主持，可以調(diào)解糾紛，甚至可以對有過錯者施以刑罰。傳統(tǒng)中國社會中，大多民間的糾紛都要首先經(jīng)過本宗族內(nèi)部的“公議”之后才可以進(jìn)入官方的糾紛解決程序。這種法律文化的影

響一直持續(xù)至今，使得今天中國很多的法律問題與糾紛都是通過非正式的協(xié)商、議論與調(diào)解來完成的。于是，聚焦于話語協(xié)商過程的議論的法社會學(xué)在這種法律文化土壤中就有了非常廣

闊的應(yīng)用空間。它不但可以研究正式的立法、司法議論過程，也可以對法律的日常話語實踐保持高度的敏感性。比如“非正式法律調(diào)解”就可以作為其重要的研究拓展領(lǐng)域。

另外，中國傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)統(tǒng)合、協(xié)調(diào)，而不是非此即彼的二元對立視角。議論的法社會學(xué)理論一定程度上打破了“沖突范式”/“共識范式”的二元對立結(jié)構(gòu)，將二者納入到和諧統(tǒng)一的法

律議論過程之中。這種理論范式一方面積極回應(yīng)了國際主流法學(xué)方法論的發(fā)展趨勢，另一方面又立足于中國法律文化的特殊語境，對建立有中國特色的法學(xué)研究方法論體系，進(jìn)而逐步完

善社會主義法治體系和全面推進(jìn)司法改革，都具有非常正面的意義。

從法社會學(xué)領(lǐng)域通行的兩種理論范式——沖突范式與共識范式——出發(fā)，我們逐漸形成了綜合視角的問題意識：如何在法學(xué)研究中平衡并銜接這兩種功能主義進(jìn)路，同時還可以使法社會

學(xué)深入到規(guī)范的內(nèi)部去進(jìn)行價值涵義的實證分析，并對不同于西方的中國法律文化與實踐有所回應(yīng)？議論的法社會學(xué)為我們開辟了值得期待的研究視域。在這一范式下，沖突與共識被納

入到話語商談的程序之中，法律話語實踐成為了重要的研究對象，程序問題再一次凸顯，話語分析方法也成為了重要的工具，中國傳統(tǒng)法律文化對統(tǒng)合協(xié)調(diào)、商談?wù){(diào)解的重視也得到了充

分體現(xiàn)。本文主要是對這一理論范式發(fā)展過程的進(jìn)一步梳理和闡釋。季衛(wèi)東教授倡議議論的法社會學(xué)，并期待在此基礎(chǔ)上“形成一個在規(guī)范和價值涵義領(lǐng)域長驅(qū)直入、具有中國風(fēng)格的法社

會學(xué)新流派。”結(jié)合筆者以上的論述，我們認(rèn)為，這一學(xué)派無論是被冠以何種名稱，“程序本位”、“議論法學(xué)”或者“話語法理學(xué)”等等，都將在中國法學(xué)研究中扮演鮮明而重要的角色。

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