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隨著山東高院二審判決生效, 轟動(dòng)全國(guó)的“于歡故意傷害案”仿佛塵埃落定時(shí)，該案在公眾、學(xué)界甚至是司法系統(tǒng)中的巨大回響似乎并未歸于寂靜。對(duì)相關(guān)探討有所了解的人都清楚，各方爭(zhēng)

論的主要焦點(diǎn)是：于歡的行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)？如果構(gòu)成，那么是否構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)？在此追問(wèn)下，《刑法》第二十條中正當(dāng)防衛(wèi)行為的“正在進(jìn)行”、“不法侵害”、“明顯超過(guò)必要限度”等

概念似乎在司法實(shí)踐中蒙上了一層不確定性的陰影。

眾所周知，“無(wú)論立法者多么高明，規(guī)章條文也不能網(wǎng)羅一切行為準(zhǔn)則，不能覆蓋一切具體條件”。本章的主要問(wèn)題便可從“法律的不確定性”開(kāi)始說(shuō)起。一方面，立法、判決、法律解釋都必

須用語(yǔ)言來(lái)進(jìn)行，而語(yǔ)言本身所帶有的模糊性與歧義性使得適用于司法裁判的法律文字不得不面對(duì)不確定性的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，從正當(dāng)化、合理化法律適用與司法裁判的角度來(lái)說(shuō)，法官又

應(yīng)當(dāng)在法律內(nèi)部對(duì)諸如“明顯超過(guò)必要限度”等概念進(jìn)行進(jìn)一步解釋，正如山東高院在二審判決中所指出的：“評(píng)判防衛(wèi)是否過(guò)當(dāng)，應(yīng)當(dāng)從不法侵害的性質(zhì)、手段、緊迫程度和嚴(yán)重程度，防衛(wèi)

的條件、方式、強(qiáng)度和后果等情節(jié)綜合判定?！逼渲小熬C合判定”便是一種追求判決確定性、合法性與正當(dāng)性的直接努力。

然而，此種綜合判定的依據(jù)和基礎(chǔ)又是什么？它是一種孤立存在于法律體系內(nèi)部的推理嗎？在此案引起的軒然大波中，部分公眾輿論、學(xué)術(shù)探討對(duì)于歡案的眾多細(xì)節(jié)進(jìn)行了推敲：例如，倫

理喪失的辱母情節(jié)、索債人的高利貸、黑惡勢(shì)力背景、于歡在實(shí)施捅刺行為時(shí)因?qū)Ψ介L(zhǎng)時(shí)間侮辱、挑釁所帶有的恐懼、憤怒情緒等等。可以看到，部分公眾輿論與學(xué)術(shù)探討或許站到了一個(gè)

更為“外在”的立場(chǎng)：綜合判斷正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)膮^(qū)分，本身就應(yīng)當(dāng)考慮到道民眾的道德觀念、公民的基本常識(shí)以及理性的社會(huì)輿論對(duì)相關(guān)情節(jié)的意見(jiàn)，也應(yīng)當(dāng)考慮到法院的判決是否能夠

被社會(huì)大眾所接受以及將對(duì)其產(chǎn)生怎樣的正面引導(dǎo)或負(fù)面暗示。

從學(xué)術(shù)內(nèi)部的視角來(lái)看，要解決于歡案中法律的不確定性問(wèn)題，似乎也可“綜合考慮”以下學(xué)術(shù)進(jìn)路的觀點(diǎn)：“法教義學(xué)”學(xué)說(shuō)主張重建司法裁判適用法律規(guī)則的客觀性標(biāo)準(zhǔn)，其手段為將法律語(yǔ)

言、法律規(guī)則及其適用方式進(jìn)行高度的形式化，以便最大程度上的縮減法官在處理疑難案件時(shí)的自由裁量權(quán)；“作為科學(xué)的法學(xué)” 為了克服司法過(guò)程的不確定性與主觀性，強(qiáng)調(diào)把各種科學(xué)原

理、社會(huì)調(diào)查以及經(jīng)驗(yàn)分析方法運(yùn)用到對(duì)規(guī)范現(xiàn)象、事實(shí)認(rèn)知的研究方面，以便更加準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)、把握和指導(dǎo)司法裁判以及法律推理；“作為技藝（或詮釋）的法學(xué)”克服不確定性的線索是，

要對(duì)每一個(gè)案件的復(fù)數(shù)解答或者論述進(jìn)行不斷地斟酌、權(quán)衡以及說(shuō)服的作業(yè)，每一種判決思路都是可以辯駁的并通過(guò)反正的檢驗(yàn)而正當(dāng)化；而作為“作為商談的法社會(huì)學(xué)”則強(qiáng)調(diào)各個(gè)主體間

（包括法官在內(nèi)的所有法律人以及所有理性的社會(huì)主體）主觀與主觀之間的互動(dòng)關(guān)系，即司法必須在與立法、執(zhí)法以及社會(huì)輿論的相互溝通過(guò)程中，至少形成對(duì)“溝通應(yīng)當(dāng)遵守何種規(guī)則”的合意。

在本章中，筆者將以轟動(dòng)全國(guó)的“于歡案”為例，闡述“作為議論的法社會(huì)學(xué)”的基本立場(chǎng)，以及該理論將如何審視法律實(shí)踐中具體疑難。作為“作為議論的法社會(huì)學(xué)”的基本立場(chǎng)是什么呢？議論

的法社會(huì)學(xué)希望融合以上觀點(diǎn)的要旨和精髓，提出一種反對(duì)“法律-社會(huì)”二元分離，致力于通過(guò)觀察復(fù)雜語(yǔ)言博弈，分析、詮釋復(fù)雜法律實(shí)踐，從而在法律人（特別是法官）與法律文本、法律

文本與社會(huì)環(huán)境之間搭起一座建構(gòu)性的橋梁。這座橋梁的基石建立于“作為議論的法社會(huì)學(xué)”對(duì)前述傳統(tǒng)的反思和揚(yáng)棄之上，因?yàn)椤按蜷_(kāi)困境的關(guān)鍵并非嚴(yán)格的教義信仰，也不是徹底的科學(xué)主義，

而在于法律議論本身的可撤銷性，或者說(shuō)與各種權(quán)利主張相伴隨的抗辯清單。在不斷反駁和論證的話語(yǔ)技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中，解決方案的多樣性會(huì)逐步淘汰減少，直到找到一個(gè)大家都承認(rèn)或接受

的正解，至少是唯一的判定答案。”

所以，本章的主旨就在于：如何結(jié)合于歡案的特點(diǎn)、進(jìn)行理論聚焦與分析，探討如何通過(guò)法教義學(xué)、法社會(huì)學(xué)等學(xué)說(shuō)的多重視角來(lái)看待法律條文與司法裁判中的不確定性問(wèn)題，以及如何通過(guò)

融合了作為技藝的法學(xué)、詮釋的法解釋學(xué)與溝通的法社會(huì)學(xué)的“作為議論的法社會(huì)學(xué)”來(lái)提出相關(guān)建議，以助力司法實(shí)踐更好地在復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境中應(yīng)對(duì)法律的不確定性問(wèn)題。

首發(fā)于2017年3月23日《南方周末》的“刺死辱母者”一文，或許是“于歡案”在公眾輿論中持續(xù)發(fā)酵的契機(jī)。在基本上客觀、克制地?cái)⒄f(shuō)了案件的來(lái)龍去脈后，該文特別提到了一審法院對(duì)于歡

行為性質(zhì)的認(rèn)定：“為何不認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，法院的解釋是，雖然當(dāng)時(shí)于歡人身自由受到限制，也遭到對(duì)方侮辱和辱罵，但對(duì)方未有人使用工具，在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人于歡及其

母親的生命健康權(quán)被侵犯的危險(xiǎn)性較小，‘不存在防衛(wèi)的緊迫性’?！比齻€(gè)月后，山東高院在判決書(shū)中顯然是糾正了一審的意見(jiàn)，認(rèn)定于歡的行為為正當(dāng)防衛(wèi)，但屬防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

與一審判決類似，山東高院的定罪量刑仍然引起了刑法學(xué)界的探討與爭(zhēng)鳴。刑法學(xué)界對(duì)“于歡案”的爭(zhēng)議主要集中于“正當(dāng)防衛(wèi)”與“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)”的判定標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，國(guó)內(nèi)刑法界的學(xué)者們站

在教義學(xué)的立場(chǎng)上發(fā)表了如下觀點(diǎn)。例如，高銘暄教授指出：“對(duì)多個(gè)交替、間隔或連續(xù)實(shí)施的不法侵害行為，應(yīng)當(dāng)從整體上評(píng)價(jià)防衛(wèi)必要性，即便個(gè)別不法行為違法程度較輕、或間斷停止

，但全部不法侵害并未完全終止，且被害人仍面臨不法行為繼續(xù)侵害的危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)認(rèn)定不法侵害仍然存在。”趙秉志教授、彭新林教授認(rèn)為：“……相較于杜某等人的侵害手段及程度，于歡使

用的是致命性工具即超過(guò)15厘米的單刃刀，猛力捅刺杜某等人身體的要害部位，造成一死、二重傷、一輕傷的嚴(yán)重后果，其防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段等方面明顯不相適應(yīng)……屬于防衛(wèi)

過(guò)當(dāng)?！碑?dāng)然，也有學(xué)者針對(duì)二審判決提出了商榷意見(jiàn)。例如，陳興良教授認(rèn)為：“因此，對(duì)于于歡的防衛(wèi)是否過(guò)當(dāng)，不能僅根據(jù)面對(duì)圍逼此時(shí)此刻的暴力程度作為判斷基準(zhǔn)；而是要結(jié)合前后

一天不法侵害人的所做所為進(jìn)行綜合判斷，只有這樣才不至于得出于歡面臨的不法侵害并不緊迫、并不嚴(yán)重的結(jié)論?！标愯淌趧t主張：“……持刀捅刺是被告人當(dāng)時(shí)條件下為排除侵害、保障

自身安全的不可缺少的手段，并未違反必要性的要求。既然行為人所采取的防衛(wèi)手段未明顯超過(guò)必要限度，那么縱然其造成的結(jié)果十分嚴(yán)重，也不存在成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)目赡?。?/span>

刑法學(xué)界主要探討和爭(zhēng)議的問(wèn)題可被總結(jié)為如下三點(diǎn)：一、該案中的索債人是否對(duì)于歡和其母親實(shí)施了不法侵害？如果是，索債人的行為是否屬于《刑法》第二十條第三款所規(guī)定的“嚴(yán)重危及

人身安全的暴力犯罪”？二、于歡實(shí)施捅刺行為時(shí)，不法侵害是否正在進(jìn)行或者仍然持續(xù)？三、如果于歡的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，是否屬于“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)”？換言之，考慮到于歡的防衛(wèi)行為造成了嚴(yán)

重的人員傷亡，那么該行為是否“明顯超過(guò)必要限度”？也就是說(shuō)，問(wèn)題的焦點(diǎn)集中在法律條文中的“不法侵害”、“正在進(jìn)行”以及“明顯超過(guò)必要限度”諸概念之上。

法律教義學(xué)作為在法體系內(nèi)部尋求確定性的一種努力，其思路在于將上述概念進(jìn)行形式化的編排，并根據(jù)概念與法條的關(guān)系以及規(guī)范的思考模型排除語(yǔ)言模糊性。例如，正當(dāng)防衛(wèi)的成立，就必

須符合“有不法侵害存在”，“不法侵害正在進(jìn)行”、“防衛(wèi)者有防衛(wèi)意圖”以及“防衛(wèi)的對(duì)象是不法侵害的實(shí)施者本身”等概念性要件。然而，跟任何人類語(yǔ)言類似，作為語(yǔ)言使用者的法律人一旦走到

要件分析的盡頭，還是會(huì)不得不面臨語(yǔ)言的模糊性問(wèn)題。教義學(xué)顯然使得法律人們對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件形成了基本共識(shí)，他們當(dāng)然大致同意“不法侵害”、“防衛(wèi)意圖”、“正在進(jìn)行”是正當(dāng)防衛(wèi)成

立的基本要件，如果有任何人否認(rèn)上述共識(shí)，那么他可能就錯(cuò)誤地理解了中國(guó)的刑法理論或司法實(shí)踐；然而，這種共識(shí)并不足以消滅所有分歧與模糊：根據(jù)他們爭(zhēng)論的要點(diǎn)，即使在法律教義學(xué)

內(nèi)部，刑法學(xué)家在“何謂‘要件’的‘構(gòu)成要件’”、“怎樣的防衛(wèi)行為才沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度”等問(wèn)題上，也往往并不能總是達(dá)成一致。在法哲學(xué)家哈特看來(lái)，由于人類語(yǔ)言的必然缺陷，“正在進(jìn)行”、

“必要限度”等概念會(huì)必然存在著他所謂的“陰影地帶”，而在“陰影地帶”中，法律概念的意義是不明確和兩可的。因此，除了在立法層面盡可能完善以外，法官們?cè)凇瓣幱暗貛А敝袘?yīng)當(dāng)權(quán)衡各方利益

進(jìn)行自由裁量。也就是說(shuō)，此時(shí)司法裁判正處于一種不確定性中。

總之，法律語(yǔ)言的不確定性會(huì)導(dǎo)致司法裁判的不確定性。所以，如果教義學(xué)的目標(biāo)，在于要設(shè)立一種全然客觀、精確的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，以全然規(guī)避語(yǔ)言的模糊性與法律的不確定性，則它的方案很

難在法律實(shí)踐的叢林中覓得出路。比如說(shuō)，教義學(xué)能夠提供“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)”的客觀標(biāo)準(zhǔn)嗎？在“于歡案”中，教義學(xué)對(duì)于歡究竟構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，其爭(zhēng)議的焦點(diǎn)并非在于于歡的行為是否已經(jīng)

造成了《刑法》第二十條第2款所規(guī)定的“重大損害”（因?yàn)檫@是清楚的），而在于于歡使用單刃刀捅刺杜某等人的行為，是否明顯超過(guò)了防衛(wèi)“非法拘禁”、“人格侮辱”、“輕微人身傷害”等行為的必

要限度。對(duì)此，二審判決實(shí)際上已經(jīng)給出了一種判斷思路：“評(píng)判防衛(wèi)是否過(guò)當(dāng)，應(yīng)當(dāng)從不法侵害的性質(zhì)、手段、緊迫程度和嚴(yán)重程度，防衛(wèi)的條件、方式、強(qiáng)度和后果等情節(jié)綜合判定?！钡@同

樣并非是一個(gè)輕易的判定。

按照教義學(xué)的思路，若想要在“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)”與“正當(dāng)防衛(wèi)”之間畫(huà)出一條清楚的紅線，就應(yīng)當(dāng)首先探討防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)囊?wèn)題。根據(jù)《刑法》第二十條第2款的表述，立法者明確規(guī)定了“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)”的要件

有三項(xiàng)：第一，防衛(wèi)行為必須本身是正當(dāng)防衛(wèi)行為，否則就談不上防衛(wèi)過(guò)當(dāng)；第二，防衛(wèi)行為應(yīng)當(dāng)明顯超過(guò)必要限度；第三，防衛(wèi)行為造成了重大損害。然而，該條文沒(méi)有明確說(shuō)明的是，防衛(wèi)行

為是否需要同時(shí)滿足第二、第三項(xiàng)要件才構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)？還是只需要滿足其一即可？其次，如何判定防衛(wèi)行為是否明顯超出了必要的限度，需不需要考慮它所造成的結(jié)果輕重？即防衛(wèi)結(jié)果是否應(yīng)

當(dāng)成為權(quán)衡“何謂必要限度”的一個(gè)因素甚至重要因素？在這個(gè)基礎(chǔ)上，假如于歡實(shí)施了同樣的捅刺行為，卻只造成了一人輕傷的結(jié)果，則于歡是否仍屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)？或者，假如于歡用同樣的方式

使用攻擊性較低的武器（如木棍）自衛(wèi)，卻造成了更為嚴(yán)重的后果，則于歡的防衛(wèi)行為是否仍屬防衛(wèi)過(guò)當(dāng)？這些問(wèn)題會(huì)形成“要件是什么”以及“要件之間的關(guān)系如何”的爭(zhēng)論，此謂教義學(xué)在形式性層

面上的爭(zhēng)論，而這種爭(zhēng)論的原因，正是前文提及的法律語(yǔ)言的模糊性與司法裁判的不確定性。

另一種爭(zhēng)議更多地涉及到法律適用與法律解釋的問(wèn)題，也同樣涉及到前述法律語(yǔ)言的模糊和不確定。假設(shè)司法實(shí)踐與法學(xué)研究在要件的形式問(wèn)題上達(dá)成了統(tǒng)一觀點(diǎn)，例如他們都贊同“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)”的成立

應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足前述三個(gè)條件，且“嚴(yán)重后果”與“必要限度”相互獨(dú)立，則防衛(wèi)行為必須既造成了嚴(yán)重后果，又明顯超出了必要限度，則防衛(wèi)行為才構(gòu)成“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)”?？墒牵@又回到了先前的問(wèn)題，即“

明顯超出”的“明顯”應(yīng)當(dāng)如何理解？在這個(gè)意義上，二審判決書(shū)給出的裁判思路為，綜合考慮“不法侵害的性質(zhì)、手段、緊迫程度和嚴(yán)重程度，防衛(wèi)的條件、方式、強(qiáng)度和后果”。在此種假定的基礎(chǔ)上

，如果將“防衛(wèi)后果”作為獨(dú)立要件看待，則二審法院區(qū)分“是否明顯超出”的關(guān)鍵應(yīng)為“防衛(wèi)行為與不法侵害是否相適應(yīng)”。

二審法院認(rèn)定于歡防衛(wèi)行為明顯超出必要限度，主要考慮了以下事實(shí)：1.杜某等人并未攜帶器械，意圖只是通過(guò)非法拘禁、侮辱等方式催要債款；2.杜某等人對(duì)于歡及其母親實(shí)施的身體暴力是輕微

的，并不足以嚴(yán)重危害于歡及其母親的人身安全；3.所以，于歡所面臨的不法侵害并不緊迫和嚴(yán)重，卻采取捅刺的方式進(jìn)行防衛(wèi)。然而，有學(xué)者也指出，判決沒(méi)有考慮如下同樣重要的因素：4.雙方

人數(shù)力量對(duì)比懸殊；5.被長(zhǎng)時(shí)間拘禁中于歡在目睹母親受辱后所積累的情緒與忿恨；6.警察到場(chǎng)后并沒(méi)有解除非法拘禁的侵害狀態(tài)。如此考慮，在二審判決確立的判定“明顯超出”的標(biāo)準(zhǔn)又不是那么

明顯了。因?yàn)?，此時(shí)教義學(xué)分析出現(xiàn)了分歧：“雙方人數(shù)數(shù)量的對(duì)比”、“長(zhǎng)時(shí)間拘禁”、“求助警察無(wú)果”與“辱母行為”等事實(shí)能否以及能在多大程度上決定不法侵害的性質(zhì)、手段、緊迫性和嚴(yán)重性？

這些事實(shí)應(yīng)當(dāng)在裁判時(shí)被賦予多大的權(quán)重？為何某些事實(shí)在確定“是否明顯超出”應(yīng)更具決定性意義？而對(duì)于這些問(wèn)題，教義學(xué)在法律體系內(nèi)部似乎找不到客觀的標(biāo)準(zhǔn)。即使在此案中，二審法院將“

有無(wú)攜帶兇器”、“侵害方式溫和”作為判斷依據(jù)，那么此種依據(jù)為何具有優(yōu)先性？或者說(shuō)，判決書(shū)中提到的喪失人倫的辱母情節(jié)顯然也影響了最終的裁判，它在 “綜合判定”中的地位為何又居于相對(duì)

次要的地位呢？對(duì)此，教義學(xué)理論并未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。

當(dāng)然，這里并不是在說(shuō)教義學(xué)的形式化努力無(wú)法解決任何問(wèn)題，也不是說(shuō)教義學(xué)的爭(zhēng)論必然會(huì)加劇法律的不確定性?；蛟S，“確定性”都是經(jīng)過(guò)理論探討與實(shí)踐洗禮后的歷史沉淀物。這里僅僅是在

指出，最后的判決結(jié)果的確吸收了教義學(xué)理論的觀點(diǎn)，但同時(shí)還造成了教義學(xué)學(xué)說(shuō)上的爭(zhēng)論；而作為此種“法律議論”的爭(zhēng)論本身更是可能會(huì)受到社會(huì)議論、學(xué)術(shù)議論的影響與制約。在此前提下，

假如教義學(xué)的目光僅僅停留在法律體系內(nèi)部、停留在形式性分析與要件細(xì)化等方面，則仍舊會(huì)面臨法律語(yǔ)言模糊性與司法裁判不確定性所帶來(lái)的一系列難題。教義學(xué)無(wú)法覓得一種絕對(duì)客觀、精

確的標(biāo)準(zhǔn)的原因，或許正像維特根斯坦的“谷堆難題”一樣——正如人們甚至無(wú)法找到“谷堆”的精確標(biāo)準(zhǔn)一樣，如果將法律語(yǔ)言、法律要件進(jìn)行拆解、歸類和分析，則在盡頭等待著的只有語(yǔ)言的悖

論；因?yàn)榉烧Z(yǔ)言與法律實(shí)踐的存在方式并非純?nèi)皇欠治霾鸾夂托问交幣牛窃谏鐣?huì)環(huán)境、歷史傳統(tǒng)與文化根源下所進(jìn)行的不斷的反思、論證與議論。正如，刑法學(xué)教義學(xué)學(xué)者自己進(jìn)行的

類似反思一樣：“面對(duì)司法中公民防衛(wèi)權(quán)屢屢遭‘閹割’的現(xiàn)象，刑法學(xué)函待建構(gòu)起一套真正觸及思維方法和社會(huì)文化根源的正當(dāng)防衛(wèi)教義學(xué)?！币磺兴坪醵加羞M(jìn)一步探討的空間。

法律科學(xué)主義，作為另一種客觀化進(jìn)路似乎在追求法律確定性的道路上走得為激進(jìn)。教義學(xué)是一種以主客觀二元分離哲學(xué)思想為基礎(chǔ)，試圖站在法律條文與法律體系的內(nèi)部，為主觀法律思維建

立一套客觀、精密的地圖；法律科學(xué)主義則是在近現(xiàn)代除魅風(fēng)潮的影響下，力圖創(chuàng)建一套與自然科學(xué)原理類似準(zhǔn)則，以最大化規(guī)避法官的主觀性與法律不確定性。人們當(dāng)然沒(méi)有必要否認(rèn)，隨

著科學(xué)對(duì)法律實(shí)踐、法學(xué)研究的影響與日俱增，科學(xué)技術(shù)與原理也為立法和司法提供了以往無(wú)法想象的便捷甚至是部分的指引作用。所以，法律科學(xué)主義的問(wèn)題是：既然語(yǔ)言是模糊的，法官

也難免先入之見(jiàn)，那么能不能找到一種科學(xué)原理似的準(zhǔn)則來(lái)指導(dǎo)法官裁判疑難案件？法律的不確定性能否被此種準(zhǔn)則消解，因?yàn)榉ü僮裱牟皇悄＠鈨煽傻姆ㄑ苑ㄕZ(yǔ)，而是基于某種假定而被證

實(shí)的更為堅(jiān)固的東西？此處，或許可以結(jié)合于歡案，考察法律科學(xué)主義中兩類較為著名的方案。

“我們有足夠的理由做出這樣的假設(shè)，即生物在進(jìn)化過(guò)程中能夠形成一種有限理性的能力。另有大量的心理學(xué)研究表明，人們往往會(huì)跟著感覺(jué)走，而這正是人類決策時(shí)（甚至在進(jìn)行深思熟慮的決

策時(shí)）所采取的決策模式?！凑沼邢蘩硇缘男袨槟Ｐ停藗?cè)谶M(jìn)行選擇時(shí)沒(méi)有必要在時(shí)間上無(wú)限追溯、在價(jià)值觀上涵蓋全部，也沒(méi)有必要把選擇中的每一個(gè)問(wèn)題都與世間所有其他問(wèn)題扯在

一起。事實(shí)上，人類甚至所有生物所生活的環(huán)境，幾乎都可以分解為相互獨(dú)立的組成部分。有時(shí)你很餓，有時(shí)你很困，有時(shí)你很冷，但幸運(yùn)的是，你通常不會(huì)同時(shí)碰到這三種情形?；蛘呒幢隳?/span>

同時(shí)碰上了三種情形，那么在最緊迫的需要得到解決前，三者之中的其他兩個(gè)至少可以稍事推延?！?/span>

那么，假如以“有限理性”的觀點(diǎn)看待于歡案的來(lái)龍去脈又是如何呢？首先，于歡所面臨的不法侵害呈現(xiàn)一種復(fù)合狀態(tài)，索債人從言語(yǔ)侮辱、限制人身自由升級(jí)為對(duì)于歡及其母親的輕微肢體暴力

甚至性羞辱行為，而討債人的催逼、騷擾、侮辱行為已持續(xù)多日。在不法侵害開(kāi)始時(shí)，于歡及其母親采取的策略是理性和克制的，除隱忍之外并無(wú)刺激討債人的行為，這首先是因?yàn)殡p方人數(shù)

力量的對(duì)比，同時(shí)也是因?yàn)椤扒峰X理虧”的心理狀態(tài)；事件的轉(zhuǎn)折點(diǎn)是討債人杜某開(kāi)始對(duì)于歡和他的母親實(shí)施人格侮辱和精神摧殘，此時(shí)于歡的心理防線開(kāi)始崩潰。此外，討債行為的逐漸惡化也

使于歡無(wú)法估計(jì)討債人的暴力行為和羞辱行徑是否會(huì)升級(jí)以及會(huì)升級(jí)到何種程度。假如承認(rèn)人的理性是有限的，并且總是傾向于解決最為緊迫的需要，那么在民警到來(lái)時(shí)，于歡最為期望的是

公權(quán)力能夠?qū)⑺湍赣H從此種拘禁、侮辱中解脫出來(lái)，而不是繼續(xù)耐心地、隱忍地與討債人周旋或?qū)嵤╋L(fēng)險(xiǎn)較高的逃跑或反抗。民警到來(lái)后，告誡討債人“不能打人”隨即離開(kāi)，此舉動(dòng)給有限理

性人于歡的信息是“無(wú)法通過(guò)報(bào)警滿足目前最緊迫的需要”（他誤解了警察的言行，因?yàn)楦鶕?jù)證言民警在商議是否要將此事向局長(zhǎng)匯報(bào)）。此時(shí)，他最后的理性就是希望和警察一起離開(kāi)，但被討

債人采取暴力行為阻止。在再次警告討債人仍舊無(wú)效后，最后一根稻草壓死了駱駝，于歡的行為從理性決策變?yōu)閼?yīng)激行為。

從以上的分析或許可以看出，行為者（特別是至于某種壓力下的行為者）在應(yīng)對(duì)壓力時(shí)所擁有的決策理性是有限的，并且他無(wú)法從完全理性的角度來(lái)解讀獲得的信息。當(dāng)壓力累積到一定程度，

行為者產(chǎn)生的應(yīng)激行為是“跟著感覺(jué)走的”，這也是為什么于歡自認(rèn)“喪失”公權(quán)力保護(hù)后，選擇持刀進(jìn)行自我保護(hù)的原因——他必須通過(guò)對(duì)方所沒(méi)有的器具彌補(bǔ)自己的弱勢(shì)地位。也許按照刑法的

評(píng)價(jià)，于歡最后失控的捅刺行為以及捅刺的嚴(yán)重后果構(gòu)成“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)”，但根據(jù)有限理性人理論，于歡的隱忍策略、求助公權(quán)力、希望與警察一起離開(kāi)、尋找防身武器和捅刺前的最后警告都是符

合有限理性的“合理行為”。

但是，讀者們或許會(huì)發(fā)現(xiàn)，一個(gè)行為是否符合哪怕有限的理性與一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪是兩個(gè)不同的問(wèn)題。盡管對(duì)決策論和有限理性的研究，能夠幫助法官更為全面和客觀地看待人的行為，

但這也正是經(jīng)濟(jì)學(xué)的決策理論和有限理性人的假設(shè)無(wú)法直接成為法官裁判依據(jù)的原因——刑事審判或許要考慮嫌疑人行為的前因后果，其行為的合理性可能也會(huì)成為影響判決的因素之一，然而

審判的核心還是在判定嫌疑人的“罪”或“非罪”以及“此罪”與“彼罪”，而不是根據(jù)某種理論他們的行為是否“符合哪怕是有限的理性”。在這一點(diǎn)上，相較教義學(xué)而言，“有限理性人”的假設(shè)又過(guò)于“

外在”了。更何況，如果將“合理”理解為“運(yùn)用理性的思維和手段達(dá)成主體的目的”，則不同的主體間千差萬(wàn)別的價(jià)值取向，以及他們對(duì)“理性”本身不同的看法，也會(huì)使得法官難以按照統(tǒng)一的尺度

對(duì)同一個(gè)行為進(jìn)行評(píng)判。例如，也許有人會(huì)認(rèn)為，即便人的理性是有限的，于歡及其母親在處于劣勢(shì)的情況下，應(yīng)當(dāng)采取示弱、訴苦等方式博得討債人的同情，避免矛盾的激化。但法律并不對(duì)

此種策略選擇進(jìn)行直接的評(píng)價(jià)。當(dāng)然，也有部分學(xué)者以教義學(xué)的語(yǔ)言指出，于歡在壓力狀態(tài)下的行為并不符合防衛(wèi)過(guò)當(dāng)“明顯超出必要限度”的要件，因?yàn)橛跉g就地取材使用尖刀自衛(wèi)“具有一定

合理性”，且“警察出警之后不能有效解除不法侵害，致使于歡絕望”，于歡的應(yīng)激反應(yīng)“具有一定的被動(dòng)消極性”；因此，“為了能周全地保障自身的安全，防衛(wèi)人就不得不斷然采取在事后看來(lái)似

乎是過(guò)激的反應(yīng)”。這似乎再一次兆示著，在法律語(yǔ)言的盡頭，教義學(xué)可以通過(guò)吸收其他理論的方式來(lái)完善解決不確定性的方案。

第二種路數(shù)被稱之為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的“成本效益分析”。在當(dāng)下中國(guó)學(xué)界，持有類似觀點(diǎn)的學(xué)者可謂不在少數(shù)。那么，“成本效益分析”能否有助于消除法律的不確定性，以便法官能夠更好地進(jìn)行裁判

呢？在很大程度上，這要取決于“什么是更好的裁判”。結(jié)合于歡案的案情和裁判，先來(lái)看看一種的典型“成本效益分析”思路：

“一審判決在社會(huì)中產(chǎn)生極大的負(fù)面效應(yīng)，產(chǎn)生了巨額的誤差損失，具體表現(xiàn)在：第一，判決似乎訂立了這樣一條規(guī)則——辱母者可堂而皇之地當(dāng)眾侮辱他人之母，因?yàn)榧词惯`背了道德原則，

法律也不會(huì)追究其相關(guān)責(zé)任……第二，一審判決加劇了法律與基本道德原則之間的割裂，引發(fā)了民眾對(duì)法律與司法的強(qiáng)烈不滿，此類不滿情緒甚至?xí)て鹈癖姅骋暦?，抵制法律的情緒……第三，

一審判決會(huì)助長(zhǎng)高利貸與黑社會(huì)非法放貸討債的氣焰……綜上所述，因?yàn)橐粚徟袥Q帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)與預(yù)期損失（這種損失亦被稱為誤差損失成本）極大，應(yīng)屬于誤判。二審則確認(rèn)于有‘防衛(wèi)過(guò)當(dāng)’

情節(jié)，為于歡大大縮減了刑期，變無(wú)期徒刑為五年有期徒刑——這種讓步恰恰緩和了道德和法律的緊張關(guān)系，避免了上述誤差損失成本，同時(shí)捍衛(wèi)了尊重母親的社會(huì)正義原則。從這個(gè)角度講

，二審判決優(yōu)于一審判決?！?/span>

以上論述當(dāng)然不能代表所有持有“成本效益分析”立場(chǎng)學(xué)者的觀點(diǎn)。不過(guò)，總的來(lái)說(shuō)，它目標(biāo)或許在于尋求一種經(jīng)濟(jì)分析的方法供法官使用，以便“考慮到幾種可能性的判決，以及它們所帶來(lái)

的社會(huì)后果和激勵(lì)是什么”；因?yàn)椤白罴训呐袥Q應(yīng)該是實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利最大化的判決（誤差損失成本與交易成本之和最?。保苑ü賾?yīng)當(dāng)恪守此種方法，規(guī)避法律的不確定性以及裁判的恣意性。

那么，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的“成本效益分析”路數(shù)能否克服法律的不確定性呢？或許應(yīng)當(dāng)首先梳理一下它的裁判邏輯。在疑難案件中，法官常常面對(duì)的問(wèn)題就是法律的模糊性問(wèn)題。按照教義學(xué)的理論，法

官在面對(duì)諸如“明顯超出必要限度”等模糊短語(yǔ)時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)教義學(xué)理論所確立的法律解釋方法來(lái)理解這些文字，并判斷能否以及如何將其意義該適用于該案件中的事實(shí)。盡管教義學(xué)存在著不同

流派間的“形式性爭(zhēng)論”（如，對(duì)“構(gòu)成要件”的爭(zhēng)論），也無(wú)法從源頭上消弭法律語(yǔ)言的“陰影地帶”，但它的方案的立足點(diǎn)的確是法律條文與法律體系本身。換言之，它不僅不否定法律的規(guī)范性

，還希望通過(guò)教義學(xué)理論補(bǔ)足、強(qiáng)化此種規(guī)范性。另一方面，上文中的法經(jīng)濟(jì)學(xué)“成本效益分析”建立在完全不同的邏輯基礎(chǔ)上：它的理論內(nèi)核是伴隨法律現(xiàn)實(shí)主義而興起的法律實(shí)用主義，其傾

向在于將經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“效益”、“善（好）”置于法律的“規(guī)范性”與“正當(dāng)性”之上。具體言之，在于歡案中，法官應(yīng)當(dāng)考慮哪一種判決能夠最大化“社會(huì)福利”、“社會(huì)效果”、“社會(huì)效益”，而實(shí)現(xiàn)這種

判決的方式正是在各個(gè)方案之間進(jìn)行權(quán)衡，考慮相關(guān)成本、損失以及收益——總而言之，“法官是立法者，法律是參照，法律方法是工具，最佳判決是目標(biāo)?！?/span>

拋開(kāi)“成本效益分析”路數(shù)是否能實(shí)現(xiàn)它的預(yù)期目標(biāo)不談，將法律規(guī)范解構(gòu)以服務(wù)于“社會(huì)效益最大化”的口號(hào)，已經(jīng)對(duì)傳統(tǒng)的裁判觀念與法治模式造成了沖擊。在此種背景下，當(dāng)然沒(méi)有必要因?yàn)椤?/span>

成本效益分析”與某些既有觀點(diǎn)相悖就直接否定它可能存在的價(jià)值。但是，它首先面臨的第一個(gè)責(zé)難是，將法律規(guī)范解構(gòu)以服務(wù)于客觀目標(biāo)的設(shè)想，會(huì)不會(huì)加劇司法裁判的“碎片化”以及法律語(yǔ)言

的“不確定性”？在某種意義上，實(shí)用主義是為了尋求裁判的確定性，而犧牲了傳統(tǒng)意義上法律的確定性。于教義學(xué)固守的姿態(tài)相比，它更傾向于在法體系的外部尋找可能決定裁判的種種原因。

而這是否符合當(dāng)前中國(guó)的法律實(shí)踐，是否有益于未來(lái)中國(guó)的法律實(shí)踐，還是一個(gè)尚待進(jìn)一步探討的問(wèn)題。退一步講，即便認(rèn)可了實(shí)用主義的理念——承認(rèn)在疑難案件中，法律語(yǔ)言的模糊性導(dǎo)致

任何判決都無(wú)法完全被正當(dāng)化或者符合法律真正的要求，而法官應(yīng)當(dāng)做的是根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)以及其他原理最求客觀的“效益最大化目標(biāo)”——該理念本身所追求的“效益最大化”能否在“法律的外部”實(shí)

現(xiàn)裁判準(zhǔn)則的客觀性以及裁判結(jié)果的

確定性呢？

假設(shè)一名法官是“成本效益分析”的忠實(shí)擁躉，再假定他試圖運(yùn)用該方法以尋求裁判的確定性，他可能會(huì)遇到三個(gè)方面的困難。其一，“成本效益分析法”是經(jīng)濟(jì)學(xué)理論在裁判領(lǐng)域的運(yùn)用，而任何

經(jīng)濟(jì)學(xué)理論都有其預(yù)設(shè)和假定。前文所述“人的有限理性”便是一例。而不同的假定與預(yù)設(shè)，將會(huì)導(dǎo)致裁判思路的不同，也最終會(huì)導(dǎo)致裁判結(jié)果的不同。例如，法官可以扮演一位高高在上的仲裁

者，再?gòu)乃J(rèn)為合理的角度給出“最大化效益”的判決，即便各方當(dāng)事人在不同程度上并不認(rèn)同他的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)；法官還可以將審判活動(dòng)塑造為一種“尋求利益均衡點(diǎn)”的博弈行為，從而將“維系穩(wěn)

定”、“保護(hù)特定群體”的政策訴求視為司法機(jī)關(guān)也必須在裁判中實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，再通過(guò)與當(dāng)事人進(jìn)行反復(fù)溝通與說(shuō)服達(dá)成各方都可以接受的的判決。他應(yīng)當(dāng)采取哪種假定和預(yù)設(shè)呢？這本身也是值

得法經(jīng)濟(jì)學(xué)商榷和探討的。其二，即便裁判思路的依據(jù)是一種經(jīng)濟(jì)學(xué)預(yù)設(shè)和假定，那么，為了尋求一個(gè)客觀的結(jié)果，它的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必須是相對(duì)客觀的。因?yàn)榉ü俨豢赡苷f(shuō)，在這個(gè)案件中誤差損

失成本體現(xiàn)為“法律與道德的沖突所造成的民眾憤慨”，而在另一個(gè)案件中體現(xiàn)為“輿論綁架司法對(duì)司法權(quán)威造成的影響”。法官的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論以及相關(guān)概念，必須在邏輯上具有同一性與連貫性，

即便它所涉及的種種概念無(wú)法被量化，起碼也不應(yīng)當(dāng)是在不同案件中的“量體裁衣”。否則，法官的“運(yùn)算”就不太可能是客觀的。其三、假定它的理論預(yù)設(shè)是確定的，相關(guān)概念也是同一和連貫的

，它的結(jié)論應(yīng)當(dāng)能夠應(yīng)對(duì)來(lái)自相反理論的反駁。假設(shè)教義學(xué)理論對(duì)其提出了批評(píng)，認(rèn)為一種嚴(yán)格適用“成本效益分析”理論將會(huì)造成法律體系的碎片化以及自由裁量權(quán)的擴(kuò)大化，并且認(rèn)為，從

長(zhǎng)遠(yuǎn)上來(lái)看，此種傾向?qū)?huì)使得法律規(guī)則有效性和確定性蕩然無(wú)存，而個(gè)人權(quán)利、商業(yè)交易與國(guó)家治理將會(huì)陷入岌岌可危的境地，所以未經(jīng)反思的“成本效益分析”會(huì)背離它自身的初衷。一種

成熟的法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論應(yīng)當(dāng)回應(yīng)來(lái)自教義學(xué)的批評(píng)，并且它應(yīng)當(dāng)在符合當(dāng)前法律實(shí)踐的基礎(chǔ)回答“為何這種擔(dān)心是多余的”，或者修訂其假定條件和相關(guān)概念以促成理論的自我進(jìn)化。它不能總是

聲稱，追求效益最大化，成本最小化，就一定是法官的最優(yōu)選擇。只有符合了上述三種條件，法經(jīng)濟(jì)學(xué)才能夠在自圓其說(shuō)的基礎(chǔ)上對(duì)法律實(shí)踐形成成熟、有益的影響。

結(jié)合先前的例子，討論現(xiàn)在似乎應(yīng)該重新回到“法官”這個(gè)話題。不管是試圖在法律體系內(nèi)部給出明確技術(shù)方法的法律教義學(xué)，還是立足于科學(xué)主義試圖在法律之外有所作為法經(jīng)濟(jì)學(xué)，二者最終

的目的都在于給出一套客觀的標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)限制法官的自由裁量權(quán)來(lái)解決法律的不確定問(wèn)題。在實(shí)踐中，中國(guó)的各級(jí)法官（特別是基層法官），一方面由于法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)、公民法治意識(shí)

的不斷提高，正面臨著各類訴訟案件“爆炸”所帶來(lái)繁重壓力與負(fù)擔(dān)，另一方面，又由于法院處于處理社會(huì)問(wèn)題的前沿陣地，外加部分民眾對(duì)法律、法官的不信任感，也同樣擔(dān)負(fù)著化解各類社會(huì)

矛盾、社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的使命。在此種大背景下，法律的不確定性問(wèn)題更是容易令一些原本屬于學(xué)理上、技術(shù)上的疑難，因?yàn)樵诜蛇m用、釋法說(shuō)理等環(huán)節(jié)中存在的問(wèn)題，發(fā)酵為民眾對(duì)司法公正、

法律權(quán)威的懷疑甚至否定。

“七、訴訟各方對(duì)案件法律適用無(wú)爭(zhēng)議且法律含義不需要闡明的，裁判文書(shū)應(yīng)當(dāng)集中圍繞裁判內(nèi)容和尺度進(jìn)行釋法說(shuō)理。訴訟各方對(duì)案件法律適用存有爭(zhēng)議或者法律含義需要闡明的，法官應(yīng)當(dāng)

逐項(xiàng)回應(yīng)法律爭(zhēng)議焦點(diǎn)并說(shuō)明理由。法律適用存在法律規(guī)范競(jìng)合或者沖突的，裁判文書(shū)應(yīng)當(dāng)說(shuō)明選擇的理由。民事案件沒(méi)有明確的法律規(guī)定作為裁判直接依據(jù)的，法官應(yīng)當(dāng)首先尋找最相類似的

法律規(guī)定作出裁判；如果沒(méi)有最相類似的法律規(guī)定，法官可以依據(jù)習(xí)慣、法律原則、立法目的等作出裁判，并合理運(yùn)用法律方法對(duì)裁判依據(jù)進(jìn)行充分論證和說(shuō)理。法官行使自由裁量權(quán)處理案件

時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持合法、合理、公正和審慎的原則，充分論證運(yùn)用自由裁量權(quán)的依據(jù)，并闡明自由裁量所考慮的相關(guān)因素?！?/span>

最高院關(guān)于釋法說(shuō)理的《指導(dǎo)意見(jiàn)》值得進(jìn)一步研究，特別是考慮到它規(guī)定了民事審判應(yīng)當(dāng)在法無(wú)明文規(guī)定處“尋找最相類似的法律規(guī)定”來(lái)解決法律的不確定性問(wèn)題。綜合來(lái)看，《指導(dǎo)意見(jiàn)》特

別強(qiáng)調(diào)“闡明問(wèn)題、給出理由”——對(duì)法律適用、法律含義的“闡明”以及對(duì)法律爭(zhēng)議焦點(diǎn)的回應(yīng)以及“理由說(shuō)明”。

舉例言之，于歡二審的判決書(shū)有關(guān)“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)”的說(shuō)理就基本符合《指導(dǎo)意見(jiàn)》所要求的規(guī)范：一、“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)”的法律依據(jù)、判定方式以及影響判定的種種因素（不法侵害的性質(zhì)、手段等等）；二

、對(duì)該案與“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)”有關(guān)的事實(shí)的闡明；三、通過(guò)分析查明的事實(shí)并結(jié)合法律規(guī)定給出認(rèn)定理由，分別論證“于歡面對(duì)的不法侵害并不緊迫嚴(yán)重”（索債人無(wú)嚴(yán)重暴力攻擊行為與還擊行為、服從

民警命令并未持有任何器械）、“防衛(wèi)手段明顯超過(guò)必要限度”（使用尖刀連續(xù)捅刺、應(yīng)當(dāng)知道警察并未離開(kāi)以及背部中刀的受害人）以及“造成重大損害”（一死、二重傷、一輕傷）；四、綜合一

、二、三將于歡連續(xù)捅刺的行為認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。當(dāng)然，上述進(jìn)步可能還得歸功于“于歡案”所造成的社會(huì)影響。在日常審判工作中，法官可能會(huì)因?yàn)檗k案負(fù)擔(dān)較大、案情較為簡(jiǎn)單或者雙方當(dāng)事人

就事實(shí)認(rèn)定、法律適用不存在過(guò)大爭(zhēng)議而適當(dāng)簡(jiǎn)化釋法說(shuō)理。但是，試想于歡案的二審如果仍舊只是給出一個(gè)結(jié)論，沒(méi)有給出裁判理由或者過(guò)度簡(jiǎn)化了得出結(jié)論的論證過(guò)程，那么，司法的公信力

與司法權(quán)威仍然無(wú)法得到有效維護(hù)和提升，不了解結(jié)論是如何形成的人民群眾仍然難以從內(nèi)心中真正地認(rèn)可判決、充分的感受到公平正義，學(xué)界關(guān)于判決理由的深入探討以及對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)條款運(yùn)用

的反思更是無(wú)從談起了。

也可以從上述現(xiàn)象中看出，在任何疑難案件中都存在著一個(gè)或者多個(gè)的“關(guān)鍵時(shí)刻”，而法官在“關(guān)鍵時(shí)刻”作出判斷和選擇的理由與論證，正是“闡明問(wèn)題、給出理由”的要義所在。要求法官在法律

不明確時(shí)給出裁判的論證思路與具體理由，既是正當(dāng)化裁判結(jié)果、提高裁判可接受度的要求，也是對(duì)學(xué)理意義上“三段論”模型缺陷的一種必要補(bǔ)充。例如，于歡案中的關(guān)鍵時(shí)刻之一，便是上文所

述判定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)成立的過(guò)程。如果依照傳統(tǒng)邏輯三段論式模型思考“于歡案”，不難得出以下步驟：

然而，一如前文所述，法官同樣面臨著兩個(gè)問(wèn)題：一是形式上的，即大前提中的“明顯超過(guò)必要限度”以及“造成重大損害”是什么邏輯關(guān)系？二是主觀與客觀之間的糾纏，即“根據(jù)本案事實(shí)，于

歡的行為是否‘明顯超過(guò)必要限度’”？為何與不法侵害“不相適應(yīng)”？對(duì)于上述問(wèn)題，法律人們當(dāng)然會(huì)有種種不同甚至是完全對(duì)立的觀點(diǎn)。根據(jù)圖爾明的觀點(diǎn)，上述以及衍生出的種種觀點(diǎn)實(shí)際上為

法律人進(jìn)行法律議論留下了空間；德沃金也認(rèn)為，此時(shí)法官必須在多種裁判思路中找到對(duì)于本案的“最佳詮釋”。如果一位法官不重視甚至是忽略論證思路與裁判理由，那么他將無(wú)法說(shuō)明為何自

己的判決是合法的、正當(dāng)?shù)?，或者無(wú)法說(shuō)明為何自己的判決要優(yōu)于那些與站在不同立場(chǎng)上給出的判決。但是，如果他開(kāi)始思考論證思路與裁判理由，那么他的工作模式就要比“三段論”復(fù)雜得多：

上圖表示了裁判過(guò)程中可能出現(xiàn)的“法律議論”或“競(jìng)爭(zhēng)性詮釋”。必須注意，這里并不是在說(shuō)，每一位法官在裁判的過(guò)程中都必然遵循此種模型；毋寧說(shuō)，此種模型的建立是為了盡可能多地考慮

不同的裁判思路和理由，以便為最后的決定提供最大程度上的合法性、正當(dāng)性證明。或者也可以理解為，此處“議論由復(fù)數(shù)的立論組成，每一個(gè)立論都必須給出理由，進(jìn)行事實(shí)上或邏輯上的嚴(yán)

密論證，每一個(gè)立論都是可以辯駁的并通過(guò)反證的檢驗(yàn)而正當(dāng)化。”

具體而言，此種“法律議論”或“競(jìng)爭(zhēng)性詮釋”大致存在三個(gè)特征，它們同時(shí)也是“作為議論的法社會(huì)學(xué)”關(guān)于司法實(shí)踐的基本立場(chǎng)：一、裁判的論證思路與判決理由并不是“預(yù)先給定”的，而是在吸

收可能的教義學(xué)、法理學(xué)、法社會(huì)學(xué)等法律議論后，通過(guò)反復(fù)的論證、對(duì)比、斟酌、權(quán)衡后形成的一種“最優(yōu)解”；并且，在判決給出后，此種“最優(yōu)解”既會(huì)成為類似案件裁判的參照標(biāo)準(zhǔn)（例如

成為“指導(dǎo)性案例”），也會(huì)隨著實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展，在其他疑難案件中重新成為“可被撤銷”或“進(jìn)一步完善”的法律議論；二、理論與實(shí)踐在此過(guò)程中是互動(dòng)的。不難注意到，Q1的解答需要求助

于刑法教義學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)理論，而Q2則屬于在于歡案中出現(xiàn)的具體裁判難點(diǎn)；在某種程度上來(lái)說(shuō)，如何回答Q1將決定法官探討Q2的框架與思路；反過(guò)來(lái)，法官在比較Q2下種種不同意見(jiàn)

的時(shí)候，可能將會(huì)了解到其分歧的根于在于他們對(duì)Q1持有不同觀點(diǎn)。當(dāng)然，在判決中，法官必須同時(shí)回應(yīng)兩個(gè)問(wèn)題（盡管對(duì)Q1的回答并不以明確的方式體現(xiàn)），而他的回應(yīng)將會(huì)使得理論界、

實(shí)務(wù)界新的議論產(chǎn)生新的互動(dòng)；三、盡管在一個(gè)案件中，復(fù)數(shù)的法律議論會(huì)導(dǎo)致不同的判決，或者會(huì)導(dǎo)致相同的判決采取不同的思路與理由，最終法官只能給出一個(gè)判決。雖然這并不代表著其

他的法律議論就理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)被視為謬誤，但法官（或者審判委員會(huì)）在個(gè)案中需要依據(jù)更為高階的裁判原則，才能在復(fù)數(shù)的法律議論中找出那個(gè)最優(yōu)解。因?yàn)?，盡管僅憑高階原則本身并不

能直接得出個(gè)案的最優(yōu)解，但如果離開(kāi)了高階原則的指引，則裁判工作將會(huì)陷入相對(duì)主義、虛無(wú)主義與碎片化的泥潭，法律的不確定性就會(huì)進(jìn)一步增強(qiáng)。

當(dāng)然，正如前文指出的，法官不可能在每一個(gè)個(gè)案中都按照法律議論或詮釋競(jìng)爭(zhēng)的模型來(lái)給出判決；在現(xiàn)實(shí)中，許多法官的工作模式也并非如此。但是，既然“闡明裁判結(jié)論的形成過(guò)程和正當(dāng)性

理由”是對(duì)每一個(gè)法官的必然要求，那么，不管是從反復(fù)論證、權(quán)衡、比較以增強(qiáng)判決的合法性、正當(dāng)性的角度，還是從提高裁判的可接受性、實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果有機(jī)統(tǒng)一的社會(huì)角度，此

種法律議論的模型或許可以成為法官在考慮重大、疑難案件的論證思路、判決理由時(shí)應(yīng)當(dāng)追求的理想性目標(biāo)?；蛟S有人會(huì)提出批評(píng)，認(rèn)為此種模式僅僅會(huì)吸收專業(yè)法律人的各種見(jiàn)解，而會(huì)忽略當(dāng)

事人以及人民群眾樸素的公平正義觀念。但事實(shí)上，強(qiáng)化法律議論在裁判工作中的運(yùn)用，不僅不會(huì)使司法陷入閉門造車的獨(dú)斷窘境，相反會(huì)為司法工作考察、權(quán)衡并吸收恰當(dāng)?shù)摹⒑侠淼妮浾撚^

點(diǎn)提供具有正當(dāng)程序的途徑與渠道。

實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，是當(dāng)代中國(guó)司法應(yīng)當(dāng)努力追求的目標(biāo)。在“于歡案”持續(xù)發(fā)酵的過(guò)程中，民眾對(duì)“辱母情節(jié)”、“黑惡勢(shì)力”的特別關(guān)注以及對(duì)一審判決的不理解甚至情緒化表

達(dá)，都在一定程度上給司法機(jī)關(guān)形成了造成了較高的輿論壓力。為了追求社會(huì)效果的實(shí)現(xiàn)，二審判決在進(jìn)行定罪量刑、釋法說(shuō)理的同時(shí)，特別加入了以下論證和闡述：

“杜某2的辱母行為嚴(yán)重違法、褻瀆人倫，應(yīng)當(dāng)受到懲罰和譴責(zé)，但于歡在實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且一重傷者系于歡持刀從背部捅刺，防衛(wèi)明顯過(guò)當(dāng)。于歡及其母

親蘇某的人身自由和人格尊嚴(yán)應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，但于歡的防衛(wèi)行為超出法律所容許的限度，依法也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。認(rèn)定于歡行為屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪，既是嚴(yán)格司法的要求

，也符合人民群眾的公平正義觀念。”

很明顯，這是二審法院為追求法律效果與社會(huì)效果有機(jī)統(tǒng)一所作出的努力。不過(guò)，上述論證與說(shuō)理也對(duì)法律議論之模型提出了問(wèn)題：民眾的道德觀念或者相關(guān)見(jiàn)解是否也應(yīng)當(dāng)被納入法律議論

的框架為法官所考慮？如果可以，那么此種議論是否會(huì)影響法官遵守“依法裁判”的高階原則？在此，不妨對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題首先進(jìn)行學(xué)理探討，并同時(shí)參考哈貝馬斯與德沃金的相關(guān)論述。

為了實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，法官在審判過(guò)程中是否應(yīng)當(dāng)考慮社會(huì)民眾的道德觀念？若要回答這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)首先給出兩類區(qū)分。第一類區(qū)分是案件性質(zhì)。根據(jù)案件性質(zhì)，可

將案件劃分為一般案件、疑難案件與易引起重大社會(huì)反響的案件：在一般案件中，事實(shí)較為清楚，法律關(guān)系較為清晰，法官在進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定后能夠較為容易地適用法律給出判決；在疑難案件

中，事實(shí)構(gòu)成較為復(fù)雜，所對(duì)應(yīng)的法律條文可能不甚清晰或者存在多種可能的理解，法官就面臨著法律的不確定性問(wèn)題；在易引起重大社會(huì)反響的案件中，法官的判決牽動(dòng)著社會(huì)的神經(jīng)，因

此法官不得不考慮其判決的社會(huì)效果與可接受性；第二類區(qū)分是所謂的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，即在每一個(gè)案件的裁判審理過(guò)程中，都有三類問(wèn)題無(wú)法回避：從法律上講，本案的事實(shí)是什么？應(yīng)當(dāng)適用的

法律是什么？以及根據(jù)事實(shí)與法律，裁判的思路、理由和結(jié)果又是什么？

眾所周知，法官的主要義務(wù)是在每一個(gè)案件中“依法審判”。在一般案件中，這并不難做到——例如，于歡如果面臨的是四名持刀男子嚴(yán)重暴力攻擊，那么即便造成了嚴(yán)重的后果，根據(jù)特殊防衛(wèi)

條款，于歡也不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任；然而，在疑難案件中，由于法律條文可能存在的模糊以及事實(shí)構(gòu)成較為復(fù)雜，法官會(huì)面臨多種判決的可能性。在疑難案件甚至是一些一般案件中，社會(huì)民眾會(huì)

對(duì)法官的決定產(chǎn)生質(zhì)疑、不滿的情緒，并且會(huì)通過(guò)各種渠道發(fā)表自己的意見(jiàn)。根據(jù)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的劃分，社會(huì)民眾的意見(jiàn)表達(dá)可能有如下幾種：（1）認(rèn)為法官未能查清事實(shí)或者對(duì)事實(shí)的認(rèn)定有誤；

（2）認(rèn)為法官適用法律錯(cuò)誤或者存在不當(dāng)；（3）認(rèn)同裁判結(jié)果，但質(zhì)疑法官的釋法說(shuō)理、推理論證；（4）認(rèn)為判決結(jié)果不符合其對(duì)公平、正義的理解，或者不符合其道德觀念。在于歡案一審

后所引起的持續(xù)發(fā)酵中，第（4）中意見(jiàn)為社會(huì)輿論（不包括學(xué)理意見(jiàn)）的主流聲音。造成這種現(xiàn)象的原因有如下三點(diǎn)：一、司法活動(dòng)、法學(xué)研究的高度專業(yè)化導(dǎo)致民眾無(wú)法理解法官的認(rèn)定，因

此基本上對(duì)判決持有一種“唯結(jié)果論”的傾向，即只要判決符合某種道德觀念，即是體現(xiàn)公平、正義的判決，反之則不是；二、于歡案一審判決確實(shí)在法律適用上確有不當(dāng)（如認(rèn)為于歡的行為不

屬于正當(dāng)防衛(wèi)），也并沒(méi)有考慮到社會(huì)民眾對(duì)判決可能產(chǎn)生的負(fù)面情緒；三、即使是在某些簡(jiǎn)單案件中，部分持有情緒化觀點(diǎn)的社會(huì)民眾，往往無(wú)法客觀、理性地看待司法活動(dòng)，往往將判決可

能存在或者并不存在的問(wèn)題無(wú)限放大，并且拒絕接受與之向左的意見(jiàn)和評(píng)論。

所以，并非社會(huì)中所有的聲音都能夠成為適格的“社會(huì)議論”。在此前提下，議論的法社會(huì)學(xué)提出的法律議論模型或許應(yīng)當(dāng)遵循如下三條原則，以實(shí)現(xiàn)法律議論與社會(huì)議論間合法、正當(dāng)以及有效

的互動(dòng)。

第一，在疑難案件中或者易引起重大社會(huì)反響的案件中，應(yīng)當(dāng)將民眾的道德觀念、公平正義觀念作為一種“社會(huì)議論”予以考量。請(qǐng)注意，此處是法官應(yīng)當(dāng)“予以考量”而不是“被其決定”。除了上文所

述社會(huì)議論可能存在的失真、情緒化、“唯結(jié)果論”傾向外，法官“予以考量”而不“被其決定”的原因還在于，社會(huì)議論還必須在前述法律議論的模型中與其他議論一起接受反思、探討和權(quán)衡。在此

處可以通過(guò)德沃金關(guān)于“埃爾默案”的論述來(lái)說(shuō)明社會(huì)議論的作用：假設(shè)一位法官認(rèn)為，不存在相關(guān)判例或法條來(lái)處理謀害祖父以圖繼承遺產(chǎn)的行為，且根據(jù)某條抽象的法律原則，他認(rèn)為埃爾默不

應(yīng)當(dāng)喪失其繼承權(quán)——這是此位法官考量的一種法律內(nèi)部的議論。但是他還必須考慮另一種社會(huì)議論，即此種激進(jìn)的判決在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下也許不會(huì)為大多數(shù)共同成員的道德觀念接受；并且，

在司法實(shí)踐的歷史中他也找不到類似的案例來(lái)支持第一種法律議論。那么他就將根據(jù)他對(duì)“高階原則”的理解，判決埃爾默喪失繼承權(quán)。此時(shí)，社會(huì)議論只是作為了備選項(xiàng)，在高階原則的反思、權(quán)

衡后成為了最終影響而不是直接決定判決的一種意見(jiàn)。

第二，在將社會(huì)議論納入考量的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分社會(huì)議論的不同類型。實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，其關(guān)鍵在于既要堅(jiān)持依法裁判的高階原則，又要實(shí)現(xiàn)社會(huì)民眾對(duì)判決的接受和認(rèn)可

。接受與認(rèn)可，意味著法官在法律與社會(huì)之間構(gòu)建了一座橋梁，通過(guò)合法、合理的判決在局部實(shí)現(xiàn)了“社會(huì)共識(shí)”。但是，“共識(shí)”應(yīng)當(dāng)是真正的共識(shí)，而不是輿論、情緒扭曲法律的結(jié)果；在法院與

社會(huì)溝通的過(guò)程中，在法官考慮社會(huì)議論的權(quán)重的過(guò)程中，各方必須持有一種哈貝馬斯提出的“溝通理性”。此種“溝通理性”的要求是：（1）對(duì)于某個(gè)爭(zhēng)議的話題，每個(gè)人都有合理的表達(dá)自己的主

張權(quán)利，也有進(jìn)行懷疑的權(quán)利；（2）在每個(gè)人與每個(gè)人溝通的過(guò)程中，不存在任何內(nèi)部或者外部的強(qiáng)制力；（3）溝通的方式應(yīng)當(dāng)理性的，并且符合正當(dāng)?shù)淖h事程序；（4）為了令其他人接受自己

的觀點(diǎn)，參與溝通的人應(yīng)當(dāng)注重自己的論證與理由。那么，這對(duì)于法官考慮社會(huì)意見(jiàn)有何啟示呢？大致對(duì)應(yīng)地也有如下四點(diǎn)：（1）司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人或社會(huì)民眾通過(guò)正當(dāng)程序?qū)λ痉Q定、

司法判決發(fā)表意見(jiàn)和觀點(diǎn)的權(quán)利；（2）傾聽(tīng)并考慮社會(huì)民眾對(duì)司法決定、司法判決的意見(jiàn)，亦是司法活動(dòng)不斷確證其正當(dāng)性、合法性、合理性的溝通過(guò)程；（3）但是，由于意見(jiàn)的發(fā)表應(yīng)當(dāng)是理

性的，且不應(yīng)存在強(qiáng)制現(xiàn)象，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)甄別哪些議論屬于理性表達(dá)，而哪些“議論”屬于情緒性宣泄；通過(guò)此種甄別和過(guò)濾，包括道德觀念在內(nèi)的社會(huì)議論才能“名副其實(shí)”，才真正屬于一種注

重理由和論證的“議論”，才能最終合法、合理地影響法官的權(quán)衡與反思。

第三、溝通的過(guò)程從來(lái)不是也不應(yīng)該是單向的，因此法院也應(yīng)當(dāng)主動(dòng)通過(guò)各種有效的方式，將法律議論嵌入社會(huì)民眾的話語(yǔ)探討空間。也就是說(shuō)，既然理性的溝通并不是一種“父權(quán)教育”似地規(guī)訓(xùn)活

動(dòng)，那么對(duì)話的任何一方就應(yīng)當(dāng)隨時(shí)做好“修改或者放棄自己主張的思想準(zhǔn)備”，這應(yīng)當(dāng)成為“法律議論的基本共識(shí)”。在法院與社會(huì)民眾溝通的過(guò)程中，造成情緒化社會(huì)議論的原因，一部分在于民眾

對(duì)于案件的來(lái)龍去脈并不了解，對(duì)法律規(guī)定的理解存在偏差，對(duì)司法活動(dòng)的程序與原則知之甚少。既然法律議論的裁判模型承認(rèn)應(yīng)當(dāng)將社會(huì)議論（包括民眾的道德觀念）納入其考量的范圍內(nèi)，那

么，司法系統(tǒng)也應(yīng)當(dāng)利用公權(quán)力可支配資源，通過(guò)法治宣傳、加強(qiáng)裁判文書(shū)說(shuō)理，回應(yīng)并引導(dǎo)群眾意見(jiàn)等方式，使得當(dāng)事人和社會(huì)民通過(guò)溝通增強(qiáng)法律意識(shí)與素養(yǎng)，了解司法活動(dòng)的基本原則與常

識(shí)，從而在更加理性、客觀地看待司法判決的基礎(chǔ)上，消解發(fā)表偏激、情緒化議論的可能。其中，法官可以也應(yīng)當(dāng)做到的，是在權(quán)衡法律意見(jiàn)與社會(huì)意見(jiàn)后，加強(qiáng)裁判文書(shū)說(shuō)理，做好與當(dāng)事人溝

通、息訴服判的相關(guān)工作，以便將每個(gè)微觀的社會(huì)輿論變成能夠與法律議論產(chǎn)生共鳴的社會(huì)議論。

在“于歡案”二審判決的一年后，又一起涉及“正當(dāng)防衛(wèi)”的案件再次走入公眾的視野，并引發(fā)了民眾、律師與學(xué)者的熱切關(guān)注和積極討論。2018年8月27日21時(shí)許，江蘇省昆山市開(kāi)發(fā)區(qū)震川路、順

帆路路口發(fā)生一起刑事案件。昆山一轎車與自行車發(fā)生輕微交通事故，轎車向右強(qiáng)行闖入非機(jī)動(dòng)車道。在雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，車內(nèi)一名光頭紋身男子劉某某對(duì)自行車車主于某某實(shí)施了攻擊行為。劉某

某先下車與于某某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，經(jīng)同行人員勸解返回車輛時(shí)，又突然下車，上前推搡、踢打于某某。雖經(jīng)勸架，劉某某仍持續(xù)追打，后返回轎車取出一把砍刀，連續(xù)用刀擊打于某某頸部、腰部、腿部

。擊打中砍刀甩脫，于某某搶到砍刀，并在爭(zhēng)奪中捅刺劉某某腹部、臀部，砍擊右胸、左肩、左肘，刺砍過(guò)程持續(xù)7秒。劉某某受傷后跑向?qū)汃R轎車，于某某繼續(xù)追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中

汽車(經(jīng)勘查，汽車左后窗下沿有7厘米長(zhǎng)刀痕)。劉某某跑向?qū)汃R轎車東北側(cè)，于某返回寶馬轎車，將車內(nèi)劉某某手機(jī)取出放入自己口袋。民警到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后，于某某將手機(jī)和砍刀主動(dòng)交給處警民警

(于某某稱，拿走劉海龍手機(jī)是為了防止對(duì)方打電話召集人員報(bào)復(fù))。

案發(fā)后，部分法律媒體、實(shí)務(wù)界人士、法學(xué)專家就于某某的奪刀、追砍行為發(fā)表了看法。非常巧的是，本次事件的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)也在于某某的行為是否構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。正當(dāng)部分社會(huì)民眾的觀點(diǎn)開(kāi)

始情緒化時(shí)，昆山警方在商請(qǐng)檢察院介入后，及時(shí)發(fā)布了《警方通報(bào)》與《檢方通報(bào)》，讓公眾了解案件的來(lái)龍去脈與處理結(jié)果。在昆山警方的通報(bào)中，將于某某定性為正當(dāng)防衛(wèi)，并依法決定撤

銷于某某一案。此次事件的處理結(jié)果迎得了社會(huì)民眾的一致好評(píng)，但從法學(xué)研究、司法實(shí)踐的角度來(lái)看，或許更應(yīng)當(dāng)關(guān)注于某某行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的緣由。根據(jù)《警方通報(bào)》，值得探討與分析的

緣由有如下兩點(diǎn)：

（1）劉某某的行為屬于刑法意義上的“行兇”，適用刑法第二十條第三款關(guān)于“無(wú)限防衛(wèi)權(quán)”的規(guī)定；而為何判斷劉某某行為為“行兇”，應(yīng)當(dāng)“根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)具體場(chǎng)景及社會(huì)一般人的認(rèn)知水平進(jìn)行判斷，也

就是說(shuō)，即便劉某某僅僅使用長(zhǎng)刀“擊打”于某某，但作為有限理性人的于某某無(wú)法判斷對(duì)其的攻擊是否會(huì)進(jìn)一步升級(jí)，且劉某某前后的行為令于某某完全有理由相信自己的人身安全已處于嚴(yán)重暴

力襲擊的威脅中，因此，刑法不能苛求對(duì)防衛(wèi)人在不法侵害前保持高度的克制與冷靜。這恰好是一些刑法教義學(xué)學(xué)者在“于歡案”中的立場(chǎng)。

（2）劉某某的不法侵害是一個(gè)持續(xù)的過(guò)程。這主要是指劉某某惡言相向、拳打腳踢、持刀擊打、在砍刀落地后仍試圖搶刀的連續(xù)過(guò)程。不法侵害過(guò)程的連續(xù)性決定了對(duì)于某追砍行為的評(píng)價(jià)，因?yàn)?/span>

劉某某雖然已經(jīng)搶到了砍刀，但他在短暫的時(shí)間內(nèi)，他完全有理由相信劉某某會(huì)以其他方式繼續(xù)對(duì)其實(shí)施人身攻擊或者組織人員進(jìn)行報(bào)復(fù)。因此，其追砍行為應(yīng)當(dāng)被視為防衛(wèi)行為的一部分，而不

是將其孤立評(píng)價(jià)為“事后防衛(wèi)”或者“報(bào)復(fù)性行為”。不過(guò)，有意思的是，昆山警方提到了于某某追砍的兩刀“均未砍中”，那么警方將追砍行為定性為正當(dāng)防衛(wèi)，其原因是否也包含“追砍行為未造成不

法侵害人的損傷”？遺憾的是，《警方通報(bào)》僅通過(guò)對(duì)案件事實(shí)的描述對(duì)追砍過(guò)程的連續(xù)性進(jìn)行了說(shuō)理論證。從學(xué)術(shù)的角度上來(lái)看，如果于某某的追砍行為擊中了劉某某，加重了劉某某的傷勢(shì)，

那么根據(jù)本案不法侵害、防衛(wèi)行為的連續(xù)性，于某某的追砍行為也是否仍應(yīng)當(dāng)屬于“正當(dāng)防衛(wèi)”。這或許值得實(shí)務(wù)界與學(xué)術(shù)界予以進(jìn)一步探討。

但是，無(wú)論如何，本次事件從案發(fā)當(dāng)日到《警情通報(bào)》公布僅用了5天時(shí)間，昆山市警方與檢察院在本案中的迅速反應(yīng)與妥善處理是值得肯定的。此外，也可以看到，盡管可能是一種巧合，警方的

部分觀點(diǎn)體現(xiàn)了教義學(xué)理論、有限理性人理論的立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)從一般社會(huì)民眾與有限理性主體的角度來(lái)詮釋“正當(dāng)防衛(wèi)”與“特殊防衛(wèi)”的構(gòu)成要件，最終處理的結(jié)果也為社會(huì)民眾廣泛接受和認(rèn)可。這

正體現(xiàn)了“作為議論的法社會(huì)學(xué)”所倡導(dǎo)的社會(huì)議論與法律議論的融合。從法院的角度來(lái)說(shuō)，法官在面對(duì)類似的案情時(shí)，也應(yīng)當(dāng)充分考慮、權(quán)衡社會(huì)議論在裁判思路中所占的權(quán)重，尋求二者間的“最

大公約數(shù)”，來(lái)排除一些“不那么好的裁判思路”；例如，法官“不能要求防衛(wèi)人是一個(gè)冷靜理性的旁觀者，而是要還原到防衛(wèi)人所處的境遇下”。最后，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)“社會(huì)效果與法律效果的有機(jī)統(tǒng)

一”等高階原則，在最大程度上吸收、權(quán)衡相關(guān)法律議論與社會(huì)議論，以便在慎思后尋得案件的“最優(yōu)解”來(lái)解決法律的不確定性問(wèn)題。

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